经营性担保中的法律问题/师安宁(9)
第一，资本不实风险的补正。
担保公司资本不实包括公司股东未履行和未全面履行出资义务或者直接和变相抽逃出资等情形。对于经营性担保公司而言，以资本金总额为主要构成的净资产额将直接影响到其商业担保的放大能力。按照金融主管部门的规定，融资性担保公司的担保责任余额不得超过其净资产额的10倍。也就是说，如果担保公司的资本不实，则其必将损害自身的商业经营能力，同时必然要损害到不特定担保权人的利益。
对于资本不实风险的救济，司法实践中应当给以有力地规制。在担保公司存续期间，应当支持公司或其合法股东对未出资（含未足额出资）股东及抽逃公司资本的股东行使资本补充的请求权。在公司解散清算或破产清算程序中，担保公司或者股东有权请求瑕疵出资股东向公司全面履行出资义务或者返还被抽逃的出资。应当注意的是，公司在任何情形下主张该类权利的，瑕疵出资股东均无权以诉讼时效为由而进行抗辩。也即，瑕疵出资股东的法律责任不因公司是否存续、解散、破产或时效利益等任何法律因素而被免除。
从对公司的外部监管制度层面来讲，对抽逃出资股东进行资本追缴是一个必须落实的监管手段。公司法规定，公司发起人、股东抽逃其出资的法律责任应由公司登记机关责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。因此，在担保公司存续期间，监管部门有权也有义务对瑕疵出资股东实施行政性执法制裁措施。
第二，担保公司违规运用资本金的风险防范。
此类风险形式主要体现在担保公司违反监管规定，动用资本金从事贷款及高风险业务。不仅如此，有的担保公司甚至完全背离主业，以高息吸收存款后再从事放贷业务之类的高风险经营活动。这类经营在未被刺破“面纱”之前尚能运行一定的时间段，一旦遇有国家金融政策紧缩或经济危机时，违规吸储和放贷的担保公司即会遭遇灭顶之灾。
违规经营的风险在于，一方面是担保公司因放贷而产生的债务人由于金融紧缩而无法及时向其还贷；另一方面是担保公司因吸储而产生的债权人必然会向担保公司挤兑。此时，担保公司的破产风险几乎无可避免。
上期讲到，担保公司的违规经营风险极大，在金融危机背景下担保公司的清算与破产风险几乎无可避免。
笔者认为，司法实践面对此类问题的处置时，必须严格遵循“有行为即有责任”的原则来进行司法规制。一方面对担保公司的违规经营应当给予制裁，必须让担保公司本身及其实际控制人承担严厉的法律责任。另一方面亦应当让不理智的投资人承担应有的商业风险。决不应混淆和规避有关责任原则的适用，不应仅为应对“维稳”事件的处置而损害责任原则的落实。否则，规则不明将会刺激更多不稳定的社会经济事件的发生。
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