票据和金融凭证诈骗若干问题研究/张向阳(11)
应当说，行为人实施金融诈骗的行为之所以能得逞，与金融机构内部工作人员的渎职有很大的关系，有时候，纯粹是内部人员直接利用自己的便利条件作案，特别是本案讨论的金融凭证诈骗，没有内部人员的参与或配合，几乎是无法实施并完
成诈骗行为的。“堡垒往往是从内部突破的”，因此，大力加强对金融系统工作人员的教育和监督制约，彻底根除有章不循，制度虚设的弊端，是防治金融票证诈骗犯罪的重中之重。
四、数额认定的问题
关于金融票证诈骗的数额，有多种数额种类，如实际所得额、受骗人损失额、行为指向额，受骗人交付额等。每一种数额在定罪量刑时各有侧重。受骗人损失额可以衡量、判断行为人的社会危害性，但损失的范围如何确定，其他直接损失是否也要计入，如何评估损失数额，而且取证难度很大，不具有可行性；行为人指向额可以反映行为人的主观恶性，但并不一定全部都能得逞，以此定罪量刑，失之过严，除非在犯罪的未完成形态中，如未遂、中止，预备，则只能以此指向数额来认定行为人的犯罪数额；交付数额虽然可以准确反映损失程度和犯罪所得额，但对于连续(环)诈骗，由于存在前期返还的情况，则很难精确考量犯罪数额。相比较而言，还是按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)的精神，以行为人实际所得额认定犯罪数额的可操作性强。纪要认为，在犯罪既遂的情况下，对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣或用于行贿、赠与等费用，均应计入犯罪数额。但对于案发前归还的数额应当予以扣除。
对连续多次诈骗的行为人应当累计计算每一次的诈骗数额，有观点认为，被行政机关处理过的部分，不应再次计算在内，不应对同一个违法行为进行重复评价④。我们认为，即使有关行政部门已经作过处罚，亦都应计入犯罪数额中。因为，(1)刑事责任，行政责任和民事责任是三种不同性质的法律责任，互相独立，不能替代。正如陈 苏研究员所说的：“任何一个财产犯罪行为，必然同时构成民法上的侵权行为或不当得利。”就刑事责任和民事责任来说，这两种责任的功能和目的截然不同，前者着眼于恢复受损害的社会关系，面向的是社会，基于行为人的主观恶性对其予以惩罚、改造，虽然亦保护受害人，但不是刑事责任目的性的直接体现；后者着眼于保护权利人，主要以填补救济其所受损害为宗旨， 无需考虑行为人的主观心态和行为手段⑤。故行为人被刑事处罚后，仍然要承担相应的民事赔偿责任；即使承担了民事责任的行为人，如构成犯罪，仍应负刑事责任，这是刑法第36条、民法通则第110条均明确规定了的。对于刑事责任和行政责任这两种法律责任，虽然也是两种不同性质的法律责任，但从其调整的对象看，又都属于公法范畴，其功能和目的又有交叉重叠之处，从这一层面看，又是同一性质的责任。通常所谓“一事不再罚”是指在同一法律性质的范围内，对行为人的事实和情节不重复评价，不包括不同性质的处罚。而由于行政责任是行为人因实施了尚未构成犯罪的一般违法行为而承担的法律后果，其违法程度乃至处罚均远轻于犯罪，这就决定了行政责任永远无法替代刑事责任。对行为人实施的金融诈骗行为，如构成犯罪的要追究刑事责任；如不构成犯罪或免予刑事处罚的仍要由主管部门给予行政处罚，刑法第37条和很多部门法也均有此明文规定。如果行为人负刑事责任前已被予以行政处罚，则处理时应将人身罚和财产罚予以折抵。行政处罚法28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这一规定就为我们解决问题提供了法律依据。另外，被行政机关处理过的部分，如不计入犯罪数额，将会遇到无法解决的矛盾：比如，行为人诈骗数额扣除行政处罚的数额后，达不到数额校大这一标准，是否以不构成犯罪处理？再如，行为人连续数次诈骗均被行政处罚，而单独的每一次诈骗数额在扣除处罚的数额后均达不到数额较大，以不构成犯罪处理，岂不是给行为人规避刑事责任以可乘之机？岂不是违反了“不得以行政处罚代替刑事处罚”的原则？据此，我们认为，定性定罪时必须将行为人已被行政机关处罚过的数额计入犯罪数额，不得以罚代刑。但鉴于刑事责任和行政责任之间的关系又具有一定的特殊性，均为公法范畴的性质，故量刑时应当将罚金与罚款予以折抵。
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