网络环境下私人复制著作权问题研究/冯晓青(14)
（四）明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制人有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提
现行《著作权法》第22条第1款第（1）项对私人复制一类合理使用规定，除了上述将出于个人欣赏目的使用已发表作品纳入合理使用范围外，仍然存在的问题是：该项规定没有明确使用者使用作品的性质和手段，没有限定已发表作品的形式和使用者使用方式，特别是没有明确未经著作权人许可而传播的作品，是否可以基于个人目的使用。《信息网络传播权保护条例》也仅规定了未经著作权人许可在网络空间提供他人作品是非法行为，而没有规定在网络空间下载未经著作权人许可的作品也系非法而被禁止。这样，无论是在网络空间还是模拟空间，合法的私人复制是否应禁止来源非法的作品，难以得出肯定结论。这也是网络空间大量下载盗版音乐作品、电影作品和其他作品难以禁止的立法漏洞所在。加之实践中，著作权人一般是向网络服务提供商等间接侵权人提起诉讼，较少见到向私人终端用户提起诉讼的情况，这在一定程度上也助长了下载未经授权传播的作品的现象。
从前述德国《著作权法》规定看，不允许对来源不合法的作品进行私人复制。还如，芬兰《著作权法》第11条规定，用于进行私人复制的作品复制件必须是合法的，而不能是以前未经授权而制作或传播的。事实上，司法实践中也有体现。例如，2005年12月28日，法国Le Havre高等法院在一个判决中指出：下载未经授权的文件不构成复制；也无法谈及私人复制问题。[26]（P38－39）在我国台湾和香港地区，还出现了针对私人下载用户的刑事指控。为此，笔者建议在下一步修改我国《著作权法》时，明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制者有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提。作出这一规定，必将在法律制度上有力规制当前在网络空间无序的肆意下载盗版作品的行为，也有利于规范私人复制行为的法制秩序，加大对著作权侵权的防范和控制力度。同时，考虑到与技术措施保护的协调，还可以进一步规定，私人复制也限于向公众提供的没有采取防止复制保护措施的作品。至于是否应借鉴美国、德国和我国台湾、香港地区的做法，追究下载数量巨大的在网络上非法传播的作品的行为人的刑事责任，笔者认为目前尚早，可以先在《著作权法》中确立一般侵权责任，待条件成熟时再考虑。
（五）适时考虑引进西方国家实行多年的私人复制著作权补偿金制度
为解决私人复制给著作权人利益带来的损失，从20世纪60年代以来，德国、法国、意大利、西班牙、加拿大等40多个国家逐步引进了著作权补偿金制度。其主要内容是，在出售复制设备和媒介时，应按照一定的标准向著作权人支付补偿金，以弥补消费者利用该设备或复制媒介的复制行为给著作权人造成的损失。我国《著作权法》尚未引进上述国家确立的私人复制著作权补偿金制度。笔者认为，私人复制补偿金制度对于解决随着技术手段的进步私人复制行为对著作权人利益的损害，平衡著作权人利益和用户的利益，具有独到作用。就网络空间而言，私人复制著作权补偿金制度还有其独特优势，这就是利用网络技术管理手段根据作品的点击率等方式来确定使用作品的数量和范围。另外，值得指出的是，实施私人复制的著作权补偿金制度的国家，通常依赖于著作权集体管理组织承担该项职能。从这个角度看，我国将来引进著作权补偿金制度，也需要通过完善著作权集体管理制度加以实现。由于我国著作权集体管理制度，特别是网络空间著作权集体管理制度还不够健全，本次《著作权法》修订引进该制度可能还不具备现实性。不过，随着我国著作权集体管理制度的完善，未来我国著作权法引进该制度是可行的。
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