网络环境下私人复制著作权问题研究/冯晓青(7)
我国国家版权局有关领导曾指出，下载未经许可传播的作品属于著作权侵权行为（注：国家版权局支持音乐下载收费，载www．yssky．com/379/1787879．shtml，2011年12月28日访问。）。从我国学者的有关研究看，对从网络上下载作品行为，即使是出于个人学习和研究的私人复制目的的行为，其合法性亦值得怀疑。尤其是对于未经许可而传播到网上的作品的下载，更难以确认其合法性。[16]，[17]从我国《信息网络传播权保护条例》的规定看，其具有“只管上载、不管下载”的特点，即虽然规定了未经著作权人许可擅自在网络上提供他人作品的行为构成侵权，但并没有规定未经许可下载未经许可而传播的作品的行为性质。从一般的法理来说，下载行为的合法性应以被下载的作品属于合法复制品为前提。不过，在实践中，用户下载作品前并不一定知道或应当知道其准备下载的作品是否为被非法传播的作品。当然，在很多情况下，用户对拟下载的作品属于被非法传播的作品也是明知或者应当知道的，例如下载网络上的热门电影。在这种情况下，下载者因为具有主观过错，其行为的合法性则值得怀疑。事实上，有的国家著作权立法已对个人下载非法传播的作品的行为有明确的规定。例如，德国《著作权法》在2007年改革后，不仅对非法制作的复制品进行复制规定为违法，而且规定对非法进行网络传播的作品复制件进行复制的行为也属于违法。消费者在明知或者应知原件为非法制作或者网络传播的情况下对其进行复制也构成违法。对于那些明知是在网络上非法传播的作品进行下载且达到一定数量的，有的国家甚至规定可以构成刑事犯罪。[18]
当然，不能完全以下载行为本身确定是否属于著作权侵权行为，除了考虑下载的目的和被下载作品的性质外，关键是下载后的进一步的行为。例如，将下载仅作为使用和传播作品的中间过程，下载后即将作品进行传播或出版，或者再上载到开放的网络中，则由于具有商业性目的或者其他损害著作权人利益的性质，仍然应受到著作权人的控制。
从上面的论述可知，在网络上下载作品的行为属于复制。对于下载行为的研究，主要是要看哪些下载行为或者下载行为在什么条件下属于不受著作权人复制权控制的私人性质的行为，哪些行为受到复制权控制，在未获得著作权人授权的前提下构成著作权侵权。商业性与非商业性是一个基本的分水岭。除此之外，还应在下载的直接目的、方式和手段上予以限制。原则上，正常的网络传输中涉及的下载著作权作品不应包含在受复制权控制的范围内，以免影响网络空间作品的正常传播和利用。这是因为，著作权人将作品置于开放的网络中，在不采取任何技术措施或者有效的技术措施的前提下，应能预料到被他人下载的可能，他人下载则应视为一种默示许可，该原理与前述浏览相似。但是，根据用户需要进行的网络传输、进行下载的行为，如订购网络作品的行为，则受到复制权的限制。
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