论瑕疵证据补正规则/陈瑞华(21)
首先，按照前面的分析，对于“非法实物证据”，确立“自由裁量的排除规则”就足够了，没有必要再添加程序补正的要求。司法解释既然已经将“非法所得的物证、书证”视为“非法证据”，并设定了适用排除规则的两项前提条件：取证行为的违法程度和采纳该证据的严重后果，那么，法院对于达到这两项条件的非法实物证据，就应直接作出排除的决定，而不应再给办案人员以程序补正的机会。否则，这些“取证手段严重违法”、“可能造成严重后果”的非法实物证据，在适用排除规则方面将受到与“瑕疵证据”同等的对待。这似乎违背了划分“非法证据”与“瑕疵证据”的制度设置初衷。因此，“可补正的排除规则”的适用范围应被严格限制在“瑕疵证据”上。侦查人员非法所得的实物证据符合“瑕疵证据”条件的，法院仍可对其适用补正规则；而对那些已经达到“非法证据”程度的实物证据，法院应当适用强制性的排除规则或者自由裁量的排除规则，没有必要再给予办案人员进行程序补正的机会。
其次，对于“瑕疵证据”的认定标准，应作严格的限制。“瑕疵证据”应当限制在违法情节较为轻微、危害后果不严重的技术性违法情形，对于那些违法情节较为严重、可能带来严重后果的违法取证，就不应适用“可补正的排除规则”了。尤其是对那些根本不具有补正可能性的程序违法行为，对其进行程序补正纯属流于形式，既不能纠正其中的违法之处，也不能消除对司法公正所造成的潜在影响。[37]例如，询问笔录反映出“在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的”，这是中国司法实践中经常发生的程序违规情况。对于这种询问笔录，被告方过去都会提出排除非法证据的申请，也有一些法院对此申请给予过支持。这是因为，这类询问笔录发生伪造的可能性很大，违法情形也非常明显。假如给予办案人员进行程序补正的机会，那么，这种询问笔录的矛盾很容易受到掩盖。又如，勘验、检查没有见证人参与的，属于明显违反刑事诉讼法所确立的勘验、检查程序。假如勘验、检查笔录没有见证人的签字，那么，办案人员作出适当的程序补正，还是比较适当的。但假如侦查人员当初就没有邀请见证人参与勘验、检查活动，那么，这种取证违法仅仅通过补正是难以得到治愈的。再如，“辨认记录过于简单，只有结果没有过程的”，这属于严重的违法辨认，仅通过补正也很难治愈，更无法消除辨认错误的可能性。将这种“违法辨认”归入“程序瑕疵”的范围，恐怕就有些不妥了。
再次，法院仅仅“责令办案人员进行补正”还是不够的，必要情况下应当责令办案人员出庭作证。两个证据规定有关法官责令补正的规定，显得过于简单，公诉方和办案人员存在着较大的自由裁量空间。假如检察机关按照司法实践的惯例，仅仅让公安机关的侦查人员提供一份简要的“情况说明”，法院是不是就可以认定原有的程序瑕疵得到“治愈”了?按照前面的分析，法院应当责令公诉方限期进行程序补正，恢复法庭审理程序后，应当由公诉方提供程序补正的过程和结果，并提交办案人员为程序补正所作的情况说明。必要时，还要通知办案人员出庭作证，当庭接受控辩双方的交叉询问。可以说，在具体的补正程序方面，司法解释今后应当确立尽可能具体的规则，使得补正的方式、治愈的标准和补正的具体程序都有明确的规定，使得法院有章可循、控辩双方有规则可供遵守。
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