论瑕疵证据补正规则/陈瑞华(8)
本文前面分析的很多例子都说明了这一区分标准的存在。例如，来源不明的物证、书证之所以被视为“非法证据”，至少是因为这种“来源不明”足以对其来源的真实性产生实质性的影响；而侦查人员在相关证据笔录上存在记录上的错误或者遗漏问题，则对该物证、书证本身的真实性不会产生实质影响。又如，侦查人员通过刑讯逼供、暴力、威胁等手段所获取的言词证据，由于令提供言词证据的人产生了痛苦，因此获得了非自愿的供述或者陈述，很可能会造成供述或陈述的不真实；而讯问笔录缺乏相关人员的签名，这对于讯问笔录的真实性通常不会产生影响。
在辨认笔录的审查判断方面，《办理死刑案件证据规定》列举了10种侦查人员违反法律程序的情形，其中前5种被列为“非法证据”，后5种被归入“瑕疵证据”的范围。究其原因，侦查人员组织辨认的手段会不会影响辨认结果的真实性起到了重要作用。比如说，“辨认不是在侦查人员主持下进行的”，由此所得的辨认记录属于“非法证据”；而“主持辨认的侦查人员少于二人的”，由此所得的辨认记录属于“瑕疵证据”。很显然，非侦查人员由于不熟悉辨认的程序和操作规程，所主持的辨认很容易出现错误；而侦查人员少于二人的，至多属于技术上的违规，而对辨认结果的消极影响要小一些。又如，“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”，很容易对辨认人造成诱导，导致辨认结果的错误，这就属于法定的“非法证据”。而辨认笔录没有记载被辨认对象资料情况的，虽然属于辨认程序的不规范之处，却不一定对辨认结果的真实性产生负面的影响，因此被列入“瑕疵证据”的范围。
三、可补正的排除与自由裁量的排除
假如接受前面对“非法证据”和“瑕疵证据”的区别标准的话，那么，就很容易提出以下疑问：既然“非法证据”与“瑕疵证据”具有不同的性质，既然对“非法证据”要适用排除规则，而对“瑕疵证据”则适用可补正的排除规则，那么，为什么对那些“非法所得的实物证据”仍然给予办案人员进行程序补正的机会呢?在对非法实物证据的排除方面，司法解释岂不是将“非法证据”与“瑕疵证据”予以混淆了吗?
的确，两个证据规定确立了3种排除规则：一是“强制性的排除规则”，二是“自由裁量的排除规则”，三是“可补正的排除规则”。对于“强制性的排除规则”，司法解释尽管对其适用对象规定得并不清晰，但它与“可补正的排除规则”还是存在着明确的界限。而对于“自由裁量的排除”与“可补正的排除”，司法解释却没有作出彻底的分离，这很容易造成认识上的分歧。最高人民法院的一些法官就指出，所谓“可补正的排除”其实就属于“自由裁量的排除”的一种特殊形态。[16]
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