论瑕疵证据补正规则/陈瑞华(9)
其实，对“自由裁量的排除”与“可补正的排除”之间的关系，首先应当从它们各自适用的对象来进行分析。所谓“自由裁量的排除”，适用的对象是“非法证据”，也就是侦查人员非法获取的物证、书证。相对于“非法言词证据”而言，对这种“非法实物证据”要采取自由裁量的排除规则。相反，“可补正的排除”适用的对象则是“瑕疵证据”，这是一种与“非法证据”有着实质区别的证据。无论是从取证手段的违法程度还是从采纳后的消极后果来看，“瑕疵证据”都明显不同于“非法证据”，即便与“非法实物证据”相比，“瑕疵证据”也明显属于违法程度较弱的一种证据。正因为上述两种排除规则所适用的对象具有实质性的差异，所以，它们应当被视为两种相互独立的排除规则。
那么，“自由裁量的排除”与“可补正的排除”在排除证据方面有无实质区别呢?实际上，所谓“自由裁量的排除”仍然是一种“排除性的证据规则”，法官一旦得出肯定的结论，就意味着作出排除非法证据的裁决。这一点，在英国1984年警察与刑事证据法中有明确的规定。[17]换言之，“自由裁量的排除”与“强制性的排除”都属于非法证据排除规则的传统形式，法官一经适用，要么作出排除非法证据的裁决，要么作出不排除证据的裁决，几乎没有第三种选择。相反，中国新确立的“可补正的排除规则”，却是一种“附条件的排除规则”。也就是说，法官对于某一法定的“瑕疵证据”，既不作出排除的裁决，也不作出不予排除的裁决，而是责令办案人员进行必要的程序补正。法官对补正的结果进行审查，然后再作出排除或者不排除的裁决。这样，“可补正的排除规则”就突破了非法证据排除规则的传统形态，给予办案人员进行程序补正以及法官对补正情况进行审查的机会，并将此作为适用排除规则的前提条件。
假如《非法证据排除规定》不对“自由裁量的排除”设置补正程序，那么，上述界定将是十分清楚的，也不会引发任何争议。但令人遗憾的是，司法解释的起草者偏偏为“自由裁量的排除”附加了一项程序补正规则，使得这种排除规则与“可补正的排除规则”产生了不应有的交叉。结果，明明只应对“瑕疵证据”适用的“可补正的排除规则”，却对“非法实物证据”发挥了作用；明明在违法程度上应当更为严重的“非法物证、书证”，却在适用排除规则方面比“瑕疵证据”变得更为困难。事实上，法官一经认定侦查人员在收集物证、书证方面存在明显违反法律程序的情形，并且确认采纳此项非法证据会影响公正审判的，就应当作出“排除非法证据”的裁决，而无须再添加任何形式的“补正程序”。否则，那种存在严重违法、采纳后又会带来严重后果的物证、书证，一经办案人员补正，或者给出合理解释，法官就可以采纳为定案的根据。这就构成了对非法实物证据的纵容。真正应给予补正机会的，不应是“非法证据”，而应仅限于“瑕疵证据”。
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