商标法的创造性和能动性适用/孔祥俊
伴随着我国改革开放的匆匆脚步，商标法已颁布30周年了。30年来，人民法院在商标法实施中恪尽职守和不辱使命，能动司法和积极作为，通过依法裁判商标案件、及时明晰商标法律标准和总结提炼商标司法政策，不断丰富商标法律内涵，不断创新商标审判理论，不断强化商标权益保护，成为我国商标法制建设的重要实践者、推动者和见证者。人民法院在商标法施行中之所以能够取得显著成绩，一个重要原因就是始终注意能动地和创造性地进行司法。
一、现实迫切需要能动性和创造性司法
商标法适用中，我们经常会遇到在法律条文中对号入座的难题。有些行为确有必要规制它，但似乎现行法律条文又难以对得上号，或者适用中存在缺陷和问题，于是有人不顾后果地机械适用，有人束手无策，有人抱怨法律不完善，有人疾呼要修法。其实，这些难题大多能够通过挖掘现有法律资源、妥善地适用现有法律加以解决。只要我们解放思想，开动脑筋，善于运用经验和方法，这些问题通常都能够迎刃而解。此时，司法需要使出浑身解数，充分发挥能动性，司法也确实有相应的能力和资源把法律适用好。如卡多佐所说：“你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。即便在以法典为基础的法律体系中，情况也是一样。在我们这样的法律体系中，就更稀松平常。即便在一个以法典为主的体系中，也有许多东西是法律未规定的。法典仅仅是陈述一般性原则，填补空隙是法官的工作。这时，公正之法，即达成正义之法，是法官的指南。”借用这段话来说，司法虽受各种法律镣铐和老虎钳的束缚，但总能通过出其不意地用活法律规范，解决各种法律难题。
假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法律总能够跟上时代发展的步伐，此时法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的真实图景。法律不可能事无巨细和完美无缺，不可能随时而变，法律之中无可避免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。卡多佐甚至说：“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。”这本身是立法的无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法完全改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施和机械司法，而常常是裁量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。商标法在施行中之所以需要不断地作出细化和解释，需要不断地澄清法律含义，需要为应对新情况新问题而不断地赋予既有规定新的含义，需要不断地检讨现有的做法，这些均是司法的这些属性所必然要求的。尤其是，诸如不良影响、不正当手段抢注等弹性较大的裁量性条款更是经常被拿来应对和解决各种新难问题。
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