统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（下）/王利明(11)
2.嗣后不能与违约形态
给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约问题。根据德国法，债务人应对可归责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。
我们认为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。因为在任何一种违约形态中都可能发生履行不能问题，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而常常发生履行不能的情况。如果将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。
履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。
由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。＊
注释：
〔1〕有关统一合同法的制定问题， 请参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学研究》1995年第5期； 梁慧星：《中国合同法起草过程中的争议点》，载《法学》1996年第2期。
〔2〕佟柔主编：《民法原理》第259页，法律出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法学说判例与立法研究》第244页， 中国政法大学出版社1993年版。
〔5〕合同在英文中称为“Contract”，法文为“Contract ”或“pacte”，德文为“Vertrag”或“Kontrakt”，它们都来源于罗马法中的契约“Contractus”一词，而“Contractus”本意为“共相交换”。
〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷，第422页至423页。
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