大陆法系时效通论/余秀才(12)
法国一方面规定过时效丧失所有权、占有人取得所有权，另一方面又允许权利人起诉要求返还或偿还，法官还不得主动审查时效，只能由义务人提出，此矛盾进一步说明丧失或取得所有权只是法律推定。但当法院判决驳回权利人诉请后，情况却扑朔迷离，产生争议：
观点一，之所以允许权利人起诉，是因为法国民法典用几十个条文规定了数十种中止、中断等排除时效适用之情形，故是否真过时效，需经法庭审理方能确定，因此，法官不能主动援引时效武断地不予审查。而一旦判决驳回权利人诉请，说明无排除时效适用之事由，确已超过时效，那么依法国民法典相关规定，义务人应取得财产权，权利人应丧失实体权利。从此意义上说，前述矛盾不存在。
观点二，时效利益为民事权利，可抛弃，故如义务人不主动提出，应认定其抛弃时效利益，法官应予尊重，故不得主动援引时效进行判案。现关键问题是，占有，除直接占有外，还有观念占有，如：我把一个包放在马路边，任何人都可认为我丧失了占有而拿走，此时称为拾得遗忘物；但如我把一辆车停放于路边，即便门未上锁，锁钥亦在，任何人也不可能以为我丧失了占有而随意开走，否则成立盗窃。义务人占有我财物几十年又如何，只要我的观念中我仍认为是我财物，只要我未明确表示过放弃，那任何主张我抛弃的推定都错，太武断。故，当权利人起诉时，已明确表明未放弃财产权，所有推定都已不成立，此时，如仍依时效理论认定权利人抛弃财产权，则时效制度的性质将发生根本改变，变成与古罗马同之法律拟制的强制剥夺。这与法国时效制度的立法思想格格不入、与《人权宣言》的宪法精神背道而驰。故应认为权利人败诉之后不丧失实体权利。
笔者赞同观点二。
德国时效制度的立法思想与法国一脉相承，只不过德国在第222条中规定“时效完成后，义务人有权拒绝给付。”的同时，又在同条中规定“为清偿时效已经消灭的请求权而履行的给付，虽然不知时效已经消灭，也不得请求返还。义务人以合同予以承认或者提供担保的，亦同。”明确承认时效不消灭实体权利。可知德国采上述观点二做法。
前苏联亦采权利可抛弃理论及上述观点二。此时，前苏联的立法者们认为，消灭时效灭胜诉权而存实体权，再称消灭时效不当，故改称诉讼时效。中国与前苏联一脉相承。
从日本民法典的制定过程看，日本很多东西缺乏己之考虑，大量照搬照抄。唯时效制度在采“权利可抛弃理论”的同时，采上述观点一。直接通过法院的判决和法律拟制，共同作用，剥夺权利人之财产权。
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