大陆法系时效通论/余秀才(21)
第二节 义务人诉讼行为的可罚性分析
一、传统救济的现状
传统救济，即现行的救济方式和途径。传统救济中，对超过诉讼时效的权利人的起诉，有以下结案方式：
（一）义务人未提出诉讼时效问题
1、缺席审理。义务人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩状，或虽到庭，但未经法庭许可中途退庭，均视为放弃答辩、抗辩和质证权利，依时效新解释第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”之规定，法院不主动审查诉讼时效问题，再依照民诉法第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，可径行判决义务人履行。
2、或调或判。义务人到庭参加诉讼，但未提出诉讼时效问题以抗辩，法院可调解，调解不成径行判决义务人履行。
（二）义务人提出诉讼时效问题
1、调解。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，但最终调解结案。
2、撤诉。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，权利人感证据不足而申请撤诉，最终法院裁定准许而结案。
3、判决驳回权利人诉请。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，且拒绝调解，法院最终只能驳回权利人诉请。
很明显，会致权利人败诉的、有必要再救济的仅第五种结案方式，前四种结案方式本文均不讨论，仅讨论第五种结案方式中义务人的行为是否可罚。为方便叙述，笔者引入一概念——拒调时效抗辩，此系为叙述方便而创之组合词，指权利人起诉后，义务人提出诉讼时效问题以抗辩且不同意调解。很明显，该行为后果必致法院判决驳回权利人诉请，是第五种结案方式的唯一成因。
二、诉讼行为的可罚性
刑法第六章第二节“妨碍司法罪”规定有十余种诉讼中的可罚行为，可见诉讼中的不当行为可引发另一案件。民诉中是否亦然？然也，如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”规定之情形，依不告不理原则，如申请人财产保全申请确给被申请人造成损失，亦应当另行起诉。
三、义务人是否享有诉讼时效抗辩权
关于此，理论界颇有争议。
1、隐藏的否定观。梁彗星采“诉权消灭主义”[43]，认为超过诉讼时效的，胜诉权消灭，至于义务人是否取得拒绝履行抗辩权未见论述。但从其主张“诉权消灭主义”看，应否认“抗辩权发生主义”，故应视为其否认义务人取得拒绝履行抗辩权。2、明确的肯定观。魏振瀛采“抗辩权发生主义”，认为“中国立法和司法解释采抗辩权发生主义”[44]。王利民认为诉讼时效期限届满后，义务人取得时效利益，可以不履行义务，“诉讼时效届满后，作为时效完成的直接效果是义务人取得时效抗辩权”，且该时效利益受法律保护[45]。持同样观点的还有杨立新、王轶、程啸等人，主张“本书认为，诉讼时效届满的后果应采纳抗辩权发生主义”[46]。3、隐藏的折衷观。马俊驹、余延满认为“诉讼时效完成的效力是导致抗辩权的发生，而一旦义务人行使了抗辩权，则导致请求权的消灭”[47]。从该论述可看出，该观点认为义务人仅取得程序上的抗辩权，可导致权利人请求权消灭而败诉，但未取得实体抗辩权。
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