大陆法系时效通论/余秀才(23)
四、拒调时效抗辩行为的违法性
法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[49]。拒调时效抗辩由提诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为构成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已为稍有法律常识的人都知之制度。故对于已过诉讼时效的权利人起诉，义务人都会提时效问题，哪怕仅为诉讼策略，也是义务人的权利，让其不提缺乏期待可能性，故该行为并无不当。法院调解也应以自愿为原则，义务人不愿调解似乎亦无问题。但当两行为组合在一起时是否仍合法？笔者分析如下。
（一）给义务人下套
其实可通过在庭审时向义务人提这样一个问题来解决：“既然义务人认为涉案财产权已超过诉讼时效，那义务人还想不想偿还（或返还）？”由前所述，债权虽过诉讼时效，但仍受法律保护，如义务人回答“不想再偿还了”，那么义务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，毫无疑问，对仍受法律保护的、义务人仍应履行的义务，义务人凭何不履行？故无合法根据。
如果义务人回答还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已为调解打开突破口，进行调解亦顺理成章；其次，既然义务人都表示还愿履行，并通过庭审笔录的形式将此回答固定，则依最高院的时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，义务人所提时效抗辩还有效吗？法官可直接判义务人履行。
故，此系法官庭审技巧的问题，法院可通过向义务人提此问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，把所有因诉讼时效而驳回原告诉请的案件都变成是因义务人的第一种回答所致的案件。
（二）以合法形式掩盖非法目的
义务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其 “不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，可认定拒调时效抗辩行为无效，不能产生义务人所期望的法律后果，从而仍直接判决义务人承担清偿责任。关于此，笔者在第四章第二节论述。
（三）违反诚实信用原则
关于此，第二章已有论述。
（四）违反禁止权利滥用原则
根据禁止权利滥用原则，民事主体行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人利益。不错，义务人提出诉讼时效问题合法，拒绝调解也合法，但两者一旦结合，则直接损害了权利人的财产权，违反了该原则。
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