大陆法系时效通论/余秀才(27)
第五章 过时效权益的再救济
本章关键词：
再救济、诉权、胜诉、举证责任
笔者认为，针对义务人拒调时效抗辩之行为，权利人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的自诉。
第一节 侵权之诉的可行性论证
民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一是四要件说，一是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文要做的是根据这两种理论来确定拒调时效抗辩行为是否侵权。
第一，拒调时效抗辩行为由提出诉讼时效问题行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故可认定拒调时效抗辩行为系民事法律行为。
第二，仅因义务人提时效问题不足以认定义务人主观上有侵权的故意。依自愿调解原则，拒绝调解是当事人的权利，本身亦合法，无可厚非。两行为似乎均不可罚之合法行为，但本文前面已经叙述过，通过法官的庭审技巧或当事人提问，可把“拒调时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉。
第三，谈到损害结果，义务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭债权本身，且因为这种回答导致法院不得不判决驳回权利人的诉请。故义务人拒调时效抗辩行为侵犯了权利人的财产权，使权利人可能无法追回，使义务人可无限期对涉案债权占有、使用和并获取收益，从而侵犯了权利人对财产的这三项权利。
第四，至于拒调时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。
第五，即使义务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。
综上，笔者认为，义务人拒调时效抗辩之行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，权利人可再提起侵权之诉进行再救济。
第二节 不当得利之诉的可行性论证
依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定义务人拒调时效抗辩是否构成不当得利要件主要在于：1、义务人是否获利？2、义务人获利是否有合法根据？
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