大陆法系时效通论/余秀才(29)
第四，既遂标准。依照中国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到民事中的诉讼时效，却忘记刑法中的追诉时效；另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），故很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回权利人诉请的判决书生效之后，再提起侵占罪的刑事自诉，则所有问题迎刃而解，因判决书就是最好罪证，故提起侵占罪自诉无任何问题。且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。
第五，至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。
综上，笔者认为，针对义务人的拒调时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。
第四节 再救济中可能存在的问题
一、再救济理论的软肋
本文写到此，应该有人发现，笔者亦知，拒调时效抗辩的构成建立在法官向义务人所问的一个两难问题基础上，即法官给义务人下套。事实上，义务人可通过诉讼技巧规避之，这似乎就成了本文的软肋。
（一）规避的措施与技巧
依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中无沉默权。民诉中亦然否？法律无具体规定。依民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，义务人有沉默权。从实务看，当事人对法官的提问确可拒答。故规避方法之一即沉默，拒答法官提问。方法之二，原理相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问之机。这与第四章最后部分有异曲同工之妙。义务人如按此做，本文似乎面临倾覆之危险。
（二）诉权与胜诉
诉权与胜诉系不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。义务人如有上述规避行为（含第四章），亦徒劳无功，理由：权利人可在再救济的起诉状中说：“因为义务人的（上述）规避行为，权利人有理由认为义务人已‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面理论，通过立案审查。至于权利人的该主张是否成立、义务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，权利人提交直接救济时起诉所得之生效判决，即完成举证任务。可设想一下，义务人欲证明己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调时效抗辩，相应地就须证明无“不想再偿还”之意思。试问义务人如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、权利人的目的即达到。否则，对义务人而言，将是不可能完成的证明任务，而不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。
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