大陆法系时效通论/余秀才(33)
第七章 过时效救济理论在大陆法系的可行性论证
本章关键词：
过时效救济理论、恶法亦法、违宪
笔者通过前面第四、五、六章的论述，表面上看是解决了一个问题——超过诉讼时效债权的救济问题，实质上，笔者是制造了一堆问题，从而使中国的诉讼时效制度危机四伏。
早在笔者创作完成《论超过诉讼时效债权的再救济》一文之初，笔者就深知这绝不仅是一篇论文那么简单，依该文理论，连超过诉讼时效的债权都可通过两次诉讼进行再救济了，那现行的诉讼时效制度还有何用？笔者甚至将之定位为不可公开的论文，因为立法的滞后性和缓慢性决定了法律尚来不及据该文所提立法建议进行调整，该文的再救济理论即可能为广大权利人和律师所掌握并应用于司法实务，则必将置全国法院系统于十分被动的局面。故笔者首先想到的不是公开发表，而是以个人名义遍寄立法建议，以期引起立法者的重视，直启立法程序，从而通过自上而下的方式将该文可能造成之混乱消弭于无形。但笔者的几十封信石沉大海，让笔者置疑该文理论之正确性，置疑是否杞人忧天，故笔者于2011年1月27日将该文发布于网上。短短几月时间，竟有几十个网站转载，重新引起了笔者重视。
时效制度有其固有优势，岂能废之？强烈的责任感使笔者再次投入到重建时效制度的思考之中。他山之石，可以攻玉，故笔者首先想到的是看看国外大陆法系各主要国家、地区是怎么做的，进而对法、德、日和台湾的民法典进行了考察和研究。这才惊人地发现，这些国家和地区亦不过是泥菩萨过河。
第一节 法国篇
通过前面的分析，可知法国与中国一样，其消灭时效采取的胜诉权消灭主义，这就意味着笔者第四、五、六章中创设的三种救济方案均有可能在法国成立，下面笔者一一加以分析。
一、利用违宪性救济
法国《人权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”依照1958年《第五共和国宪法》序言“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。”之规定，该第二条至今依然有效，故法国现行时效制度违宪。
法国的《人权宣言》是西方“私有财产神圣不可侵犯”的理念贯彻的最彻底的，这也导致法国的时效制度与财产权的冲突相当严重。笔者在第一章第八节已经分析过，法国的时效制度建立在“权利人在一定时间内不行使权利，则推定其抛弃其财产权”的基础之上，这毕竟仅为推定，故当权利人败诉后，其超过时效之事实已被查证属实时，国家亦不敢断然剥夺权利人之财产权，原因就是不敢改变时效制度的性质——不敢变成象古罗马一样的强制拟制。这决定了将权利人推之于法院门外，任其自生自灭的做法违反其《人权宣言》第二条。故笔者认为，在法国，可利用志宪性进行直接救济。
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