大陆法系时效通论/余秀才(37)
其次,如学德、台般,明确赋予义务人拒绝履行抗辩权,又将与宪法相违背,与民法通则确立时效制度的“不鼓励不劳而获”的初衷和立法精神相违背,与诚实信用原则想违背。
依笔者第四章的理论,此冲突即便不改,义务人亦可通过诉讼技巧规避,但随本文的面世,此规避行为的目的也将昭然若揭,亦变成“以合法形式掩盖非法目的”之行为。
三、如何应对再救济的三种诉
通过第七章的分析,笔者创设的三种再救济之诉,至少两种民事诉讼在当今世界大陆法系各国、各地区都可能成立,那中国的法律将如何修改才能阻止之?在笔者看来,这是不可能完成的任务。这决定了所有关于诉讼时效修改的努力都可能归于无用。
第二节 走出困境之立法构想
笔者认为,欲走出困境,应回到时效制度立法思想的产生和演变过程中去寻找答案。通过本文第一、第二章的论述,笔者最终将中国诉讼时效制度成立的立法思想和基础定位为“在时效期限内不作为则推定抛弃”。可见,时效制度最大的困境,在于认定权利人抛弃权利是据其在时效期限内不作为、不主张权利而作出的推定,此推定仅日本敢宣称成立。故笔者认为,钥匙就在于如何使此推定成立?笔者终发现,笔者所创设的三种再救济之诉即可用利器,据此,笔者构想如下。
《最高人民法院关于时效制度若干问题的解释》
第一条 为弥补现行诉讼时效制度之不足,特制定本解释。
第二条 将时效分为三个阶段:基础时效、财产权减损时效、再救济时效。
基础时效,即现行之诉讼时效。
财产权减损时效,即从基础时效届满之日起至权利人起诉之日止的期间。
再救济时效,即从权利人直接救济之判决书生效之日起至提起再救济之诉之日止的期间。
SHAPE \* MERGEFORMAT
基础时效
财产权减损时效
再救济时效
第三条 权利人第一次提起的诉讼称为直接救济之诉(含撤诉后再次起诉),针对义务人拒调时效抗辩行为而提起的诉讼称为再救济之诉。
拒调时效抗辩行为是指义务人提出时效问题,且拒绝调解;经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼的,视为拒绝调解。
第四条 非经义务人提出,审判员不得主动援引时效进行判案。
第五条 权利人超过基础时效起诉的,义务人得援引时效提醒审判员注意,如经法庭调查查实确已超过时效,且义务人拒绝调解,则权利人的请求不予支持。
非经权利人主张,人民法院不得主动援引《中华人民共和国民法通则》第五十八条之规定拒绝审查时效问题。
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