大陆法系时效通论/余秀才(8)
四、先占与时效取得
关于时效取得制度建立的动因，查士丁尼（Flavius Anicius Justinianus,483年-565年）认为“市民法规定凡通过购买、赠与或其他合同原因善意地从并非所有人而误信其为所有人的人取得其物的人，应根据其使用该物而持有的时间而取得之。如该物系动产，不问其在何处，经过一年；如某物系不动产，以在意大利境内的为限，经过两年。这一规定的用意是为了避免物的所有权长期处于不确定状态。这就是古人所决定的，他们认为，为了让所有人查明自己的所有物，上述规定的时间已经够了……”[20]笔者认为，查士丁尼的观点值得商榷，因为《法学总论——法学阶梯》于公元533年底编写而成，距《十二铜表法》制定的公元前459年，已过去近900年，加之《十二铜表法》连法条本身都已不完备，更勿论立法背后的思想及原因，故查士丁尼的观点不一定就是当时制定时效取得制度的真正原因。而这已无确切史料可考，笔者只能推测如下：
在最初状态下，特别是尚未形成农业和畜牧业时，人们的财产包括衣食住行所需，均来自对大自然的先占取得，如采野果、打猎、捕鱼、进住山洞。但先占的对象只能是无主物，如有对主物主张先占，则为掠夺，在国与国之间、部落与部落之间或可成为财产的取得方式，因此罗马帝国才不断地扩张。但在国家内部、部落内部，对有主物进行掠夺而主张先占取得，则被禁止，这是统治的需要。
翻开历史，回到两千多年前的罗马帝国，可知当时生产力水平极低，人能创之物质财富有限。地广人稀之下，火山、地震、洪水、瘟疫、战争等天灾人祸过后，易致大量土地等财产闲置，无人占有使用，使其究竟系有主物或无主物扑朔迷离。此时，如适用先占理论，则可能侵犯原所有人的财产权，如不适用，则致财产闲置浪费，故政府从全国、全社会角度出发，认为与其保护不知名的所有权人，让有限的资产闲置不用，不如让人先依需取用之，从而鼓励生产，实现有限资源之最优配置，加快流转，达物尽其用，解放和提高生产力。如过一段时间，仍无人主张所有权，则视为无主物，可适用先占理论而取得之；如有人主张物权且经查证属实，则说明系有主物，先占理论不成立，应予返还。此即时效取得制度。
综上，笔者认为，《十二铜表法》中并未明确说明占有的物是因何原因而被占有，故查士丁尼的观点亦不过一家之言，不一定代表当时真正的立法意图。
五、抛弃与时效消灭
《十二铜表法》中不仅未规定债权的时效消灭制度，且在第三表“执行”中规定了若干债权人可处置债务人的程序和方法，尤以该表第六条“至第三个市集日，债务人得被砍切成块。至于砍切大小，则并不（归罪）于他们。即‘如法庭将债务人交给几个债权人，则十人团准许他们随意将交给他们的债务人砍切成块’。”[21]（以肢体来使债务受偿）之规定为烈。债权之消灭时效何时确立，笔者未能查知，但有观点认为：“消灭时效，即债权人于法定期限内不行使其权利，债权即失去法律上的保护而归消灭，消灭时效在罗马法中产生略晚，万民法中始得确立，如一年不提起诉讼，权利即归消灭，优帝时期规定30年期限。”[22]
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