中国刑事法中的“可以”之考究/张庆旭(7)
第二类是规定专门机关权力“可以”的内容涉及诉讼参与人的个人权利与利益。如，第一百一十七条第一款：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”。 在这一类中我们也把它进一步分为两种：一是“可以”规定的内容与诉讼参与人有着密切的关系，而无论如何选择“可以”的倾向，对案件的侦查、审查起诉、审理都没有影响，如，第三十四条第一款：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，对这一类的可以，从保护人权，注重公民权利的角度出发，有必要将“可以”改为“应当”；另一种是“可以”规定的内容不仅与诉讼参与人的权利与利益有关，而且与案件的侦查、审查起诉、审理的进行也有直接的关系，如果过分强调对公民权利的保护，可能造成案件的侦查、审查起诉或者审理难以进行，或难以顺利进行，如，第一百一十一条第二款：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，对于这些“可以”建议保留。
（三）“可以”被错误使用之处
除对“可以”进行上述的整体分类考察与建议之外，我们还注意到，刑事诉讼法中还存在逻辑上错误使用“可以”的情况需要进一步指出与更正。具体如下：
1、第四十六条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。
本条的本意是说，人民法院在审理案件时要重视证据，只要证据充分，也完全能对被告人定罪，其前段和后段是完全相对的两层意思，从判断词的使用上讲，前段和后段的判断词应当是互为补集，“不能（B）”对应的是“应当（b）”而不是“可以（E）”，如果这里使用“可以”以后，也就意味着没有被告人供述，证据充分确实的，也可以不认定被告人有罪和处以刑罚，造成内容在前后逻辑上的矛盾。因此，建议将该处“可以”改为“应当”。
2、第六十五条：“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”。
本条的后段“对于被拘留的人”已经认定为“需要逮捕”，只不过因“证据还不充足”，暂时还不能逮捕，对于这种“被拘留的人”显然应当对其采取强制措施，如果逮捕的条件还不具备的话，就“应当”变更为其他强制措施，而不是“可以”。因此，建议将该处“可以”改为“应当”。
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