补三大诉讼法之不足以增司法公信/余秀才(8)
2、两审终审流于形式
（1）从民诉意见第182条、第183条及第185条之规定来看，当出现这些情形时，极有可能导致案件发回重审，最终可能导致案件四审终审，而重审是对全案的全面审理，重审之二审也将是全面审理，加上原一审，相当于对同一事实、同一请求，法院全面进行过三次实体审理，当事人享有的也不仅是一次上诉权，这彻底违反两审终审制的核心思想，可谓适得其反。故笔者认为，这三个法条表面上是为了维护两审终审制，实际上却使两审终审流于形式。
（2）从再审、重审的有关规定看，在再审过程中，如原审适用的是一审程序，则判决、裁定可上诉，二审仍可能再发回重审，然后再一审、再上诉；如原审适用二审程序，也可能受理再审后又发回重审。总之，都有可能使同一当事人的同一事实、同一请求享有两次以上的上诉权，同样彻底违反两审终审制的核心思想，都会使两审终审制流于形式。
（五）有条件的三审终审制可大大弥补现行制度的不足
从笔者上述对有条件的三审终审制的界定，可以看出，三审终审制不会让任何一方当事人针对同一事实、同一请求有两次上诉权，原因就在于，笔者的核心思想，还是想维护两审终审制。只不过笔者将民诉意见中这三个法条所维护的“一次上诉权”采用一种变通的方式来行使——
（1）针对第182条规定之情形，一般因原告针对一审遗漏的诉讼请求而上诉，当然也有可能因被告对已支持的部分不服而上诉。总之，在笔者构建的三审终审制中，二审法院将可在调解不成时直接判决，原、被告对遗漏的诉讼请求的判决结果不服，均可启动第三审程序，足以保证双方的一次上诉权。而其他未遗漏的部分则仅有被改判承担不利后果且一审未上诉的一方可启动三审程序。
（2）针对第183条规定之情形，符合本文前述的启动第三审程序条件的一方及遗漏的当事人一方对二审判决不服，均可启动第三审程序，而无需发回重审。
（3）第185条规定的情形，会启动二审程序的一般是原告，二审直接裁判的话，不仅解决了离婚问题，还解决了财产、债务和子女抚养问题，故被告应对全案裁判结果享有启动第三审程序的权利，而为保证原告对财产及子女抚养问题的上诉权，亦应允许其对该部分享有启动第三审程序的权利。
写到此，笔者亦知，笔者对上述第182条、第183条和第185条的制度创设和论述存在缺陷——只因被遗漏的诉讼请求和当事人名为二审，实为一审，故第182条中，若二审判决不支持遗漏的诉讼请求，而三审判决支持时；第183条中，若二审判决不让被遗漏的当事人承担责任而三审判决其承担责任时；第185条中，若二审判决财产和子女抚养等问题符合被告意愿而三审判决不符合其意愿或损害其权益时；依照笔者的理论，为保证这些当事人对一审时未处理（或未参与）的事项享有一次上诉权，应予其启动第四审的权利才对。笔者认为，这亦无不可，因为在笔者创设的制度中，当事人仅对一审判决不服时对全案有上诉权，之后的上诉中，其可上诉的范围和内容越来越少，经此层层过滤，真正有机会到达最高院，需要由最高院处理的内容实际并不多，且完全可进行书面审。这也远比发回重审要省事和节约司法资源，最重要的是，符合程序不可逆的基本原则。当然，这种情形仅有一审为基层法院时才可能发生。
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