论事实婚姻认定制度的重建/余秀才(4)
笔者认为，首先，结婚、离婚属民事范畴，自古亦然。从婚姻法允许事后补办结婚证且登记具有溯及力看，法律并未禁止事实婚姻，同居早已合法化，结婚登记很明显不可能做到事实审查，应仅为事后监督，那就只应该是行政备案。其次，从婚姻法及其司法解释看，婚姻关系和同居关系在财产分割、子女抚养、债务负担等方面均无实质差别，最大的差别在是否具有相互继承权，婚姻有而同居无。即法律无权阻止人们未领结婚证而以夫妻名义共同生活，也阻止不了，实事上也未阻止。因此，现婚行姻登记制度及司法解释对事实婚姻的认定制度已过分干涉民权，应还权于民。
综上，笔者认为，将结婚登记作为行政备案足矣——1、不符合法定结婚条件的，不予备案，即法律上不认可其为夫妻关系，但不阻止、也不提倡其以夫妻名义共同生活（在当今社会，这种情况事实上也阻止不了，甚至可以说是默许，婚姻法司法解释（一）第八条“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”之规定就是最好的例证）。2、办理备案的手续与现行婚姻登记程序相同，仍然必须双方同时到场。3、备案后取得公示和对抗效力，未经备案的，不影响其在民事领域的婚姻效力，但不得对抗善意第三人。4、同居后，一方以离婚纠纷起诉到法院，对方认可是夫妻关系的，一律按离婚案件处理，只要有一方不认可是夫妻关系，则依不同情况按事实婚姻或同居关系处理。
三、重建事实婚姻认定制度必要性及存在的问题
（一）重建事实婚姻认定制度的必要性
否认事实婚姻制度除了上述行政法、民法方面的问题外，在刑法方面亦存在问题。从前笔者所举的案例2看，我国刑法在认定重婚罪时承认事实婚姻，且使用的是前述的广义上的事实婚姻，但在认定强奸罪时却可能不承认，这种对“事实婚姻”的同一事实的自相矛盾的处理，有违罪刑法定原则。故无论从民法还是行政法、刑法方面来说，都应重建事实婚姻认定制度为宜。
（二）认定事实婚姻存在的问题
认定事实婚姻最大的问题在于认定标准上，笔者认为，可从以下几个方面考虑。
标准一，以同居的双方认可为标准。如前所述，尽管是同居，但一方以离婚为由诉至法院，对方认可是婚姻关系的，可认定为事实婚姻。这实质上是双方在法院处理案件时已形成结婚合意，故做个问话笔录即相当于补办结婚证。
标准二，以同居时间的长短为标准。这主要是针对一方认为是同居，而另一方主张存在婚姻的情形。首先，依照不告不理原则，未起诉到法院的，一律视同居关系，未经登记的国家不予承认。其次，起诉至法院的，则区别情形对待：很明显，如将时间太短的同居认定为事实婚姻，同样会侵犯民权，特别是在当今性相对开放、同居普遍存在的年代，轻易认定事实婚姻对他人名誉等各方面都会造成不利影响；如将时间定的太长，也不符合双方共同生活的本意；故笔者认为，可参考婚姻法第三十二条“分居满二年”则认定感情破裂之规定，认定同居共同生活满两年则认定事实婚姻成立。
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