论村规民约与法律法规的冲突及对策（下） ——重建事实婚姻认定制度/余秀才(4)
婚姻法司法解释（一）第四条规定：男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。
从以上两个法条这规定可看出，补办结婚登记具溯及力，故“在我国现行的法律框架下，结婚登记在性质上属于具体行政行为，即行政确认”[8]，即确认与否不影响婚姻本身的效力。
观点二：系行政许可
从婚姻法司法解释（一）第五条之规定可看出，只有１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，才按事实婚姻处理，之后的则按同居关系处理，不承认其婚姻之有效性。这样，自1994年2月1日以后，结婚登记就成了婚姻成立并有效的唯一条件。从实务中看，办理结婚登记的双方在办理时都还需填写一份《申请结婚登记声明书》，且该声明书抬头即载明“本人申请结婚登记，谨此声明……”。从其形式和内容上看，虽未明确要求结婚双方提交申请书，但仍有要求“申请”之痕迹。因此，结婚登记就变成了行政相对人提出申请——民政部门审核——核准登记——婚姻成立并生效之行为，完全变成了行政许可。
观点三：作为行政备案即可
“许可制与登记备案制的区别，在于许可制以事前审查为重点，而登记备案制则侧重于事后监督检查。因此，实行登记备案制的一个前提条件是事后监督体制的完善。在市场经济条件下，伴随着政府职能的转变和私人权利意识的确立，许多领域的事前审查制转为事后监管制，已是形势发展的必然，实践中将备案、登记等作为行政许可来对待，结果当然是使得本来简单的事情复杂化，对私人权利形成不当的限制，这种做法是不科学、也不合理的。因此，有必要对宜于被实行登记备案制的事项进行梳理，将备案、登记等事项分离出来，撤销该领域的关卡，真正还权于民。”[9]
笔者认为，首先，结婚、离婚属民事范畴，自古亦然。从婚姻法允许事后补办结婚证且登记具有溯及力看，法律并未禁止事实婚姻，同居早已合法化，结婚登记很明显不可能做到事前审查，应仅为事后监督，那就只应该是行政备案。其次，从婚姻法及其司法解释看，婚姻关系和同居关系在财产分割、子女抚养、债务负担等方面均无实质差别，最大的差别在是否具有相互继承权，婚姻有而同居无。即法律无权阻止人们未领结婚证而以夫妻名义共同生活，也阻止不了，实事上也未阻止。因此，现婚行姻登记制度及司法解释对事实婚姻的认定制度已过分干涉民权，应还权于民。
综上，笔者认为，将结婚登记作为行政备案足矣——1、不符合法定结婚条件的，不予备案，即法律上不认可其为夫妻关系，但不阻止、也不提倡其以夫妻名义共同生活（在当今社会，这种情况事实上也阻止不了，甚至可以说是默许，婚姻法司法解释（一）第八条“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”之规定就是最好的默许例证）。2、办理备案的手续与现行婚姻登记程序相同，仍然必须双方同时到场。3、备案后取得公示和对抗效力，未经备案的，不影响其在民事领域的婚姻效力，但不得对抗善意第三人。4、同居后，一方以离婚纠纷起诉到法院，对方认可是夫妻关系的，一律按离婚案件处理，只要有一方不认可是夫妻关系，则依不同情况按事实婚姻或同居关系处理。
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