诉讼时效制度之死 ——论超过诉讼时效债权的再救济(全面修订版）/余秀才(5)
（二）诉讼行为的可罚性
刑法第六章第二节“妨碍司法罪”规定有十余种诉讼中的可罚行为，可见诉讼中的不当行为可引发另一案件。民诉中是否亦然？然也，如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”规定之情形，依不告不理原则，如申请人的财产保全申请确给被申请人造成损失，亦应另行起诉。
（三）义务人是否享有诉讼时效抗辩权？
关于此，理论界颇有争议。1、隐藏的否定观。梁彗星采“诉权消灭主义”[10]，认为超过诉讼时效的，胜诉权消灭，至于义务人是否取得拒绝履行抗辩权未见论述。但从其主张“诉权消灭主义”看，应否认“抗辩权发生主义”，故应视为其否认义务人取得拒绝履行抗辩权。2、明确的肯定观。魏振瀛采“抗辩权发生主义”，认为“中国立法和司法解释采抗辩权发生主义”[11]。王利民认为诉讼时效期限届满后，义务人取得时效利益，可以不履行义务，“诉讼时效届满后，作为时效完成的直接效果是义务人取得时效抗辩权”，且该时效利益受法律保护[12]。持同样观点的还有杨立新、王轶、程啸等人，主张“本书认为，诉讼时效届满的后果应采纳抗辩权发生主义”[13]。3、隐藏的折衷观。马俊驹、余延满认为“诉讼时效完成的效力是导致抗辩权的发生，而一旦义务人行使了抗辩权，则导致请求权的消灭”[14]。从该论述可看出，该观点认为义务人仅取得程序上的抗辩权，可导致权利人请求权消灭而败诉，但未取得实体抗辩权。
笔者认为，梁彗星的观点最符合中国诉讼时效制度的现状。主张义务人有诉讼时效抗辩权值得商榷。
第一，因中国未规定消灭实体权利，故义务人不可能享有拒绝履行抗辩权。
第二，时效抗辩权在国外可以成立的原因。国外早在2000多年前的罗马法时期就规定了时效取得制度，后又规定了时效消灭制度，依照该两种制度，超过时效的，权利人丧失所有权，义务人取得所有权，故实际上赋予义务人不偿还、不返还之权利，义务人当然可享拒绝履行抗辩权。德国甚至直接规定了“时效完成后，义务人有权拒绝给付”，故国外主张存在时效抗辩权有可能成立。
第三，诉讼时效抗辩权在中国无法理依据。皮之不存，毛将焉附？因中国未规定时效消灭实体权利，故在中国就失去了赖以生存的法律土壤，将其搬进中国，恰当性值得商榷，法理上讲不通。依中国法律规定，提诉讼时效抗辩，实质上仅是用于提醒法官注意债权已超过诉讼时效，法院没有再予以保护的法律依据的权利，故笔者认为，此仅为提醒权[15]。如系抗辩权，那所指对象为何？难道是义务人可不偿还？
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