诉讼时效制度之死 ——论超过诉讼时效债权的再救济(全面修订版）/余秀才(8)
（一） 侵权之诉的可行性论证
民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一种是四要件说，另一种是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调时效抗辩的行为是否属于侵权行为。
1、拒调时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故可认定拒调时效抗辩行为系民事法律行为。
2、仅因义务人提了时效问题而认定其主观有侵权的故意是不够的。依自愿调解原则，拒绝调解是当事人的权利，本身亦合法、无可厚非。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已论述过，通过法官的庭审技巧，可把这两个行为组合而成的“拒调时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为义务人作出“不想再偿还了”的回答的案件。
3、谈到损害结果，义务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭财产权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回权利人的诉讼请求，故义务人拒调时效抗辩的行为侵犯了权利人的权利，使权利人有可能无法追回，从而使义务人可以无限期对涉案财产权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了权利人对财产的这三种权利。
4、至于拒调时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。
5、即使义务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。
综上，笔者认为，义务人的拒调时效抗辩行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，权利人可再提起侵权之诉。
（二）不当得利之诉的可行性论证
依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定义务人是否构成不当得利要件主要在于：1、义务人是否获利？2、义务人获利是否有合法根据？
1、关于第二个问题，本文不赘述，如义务人确因该行为获得利益，则肯定“没有合法根据”。或许有人会说驳回权利人诉请的判决书就是合法根据，其实系误解，因权利人仍是实体权利享有者，且该判决书不可能确认义务人拒调时效抗辩行为合法。
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