诉讼时效制度之死 ——论超过诉讼时效债权的再救济(全面修订版）/余秀才(9)
2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，义务人提诉讼时效抗辩后，必致法院判决驳回权利人的诉请，之后权利人不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对权利人财产权的保护变得形同虚设、苍白无力，权利人唯一可以希望的是义务人有一天会良心发现。此时，义务人是否获利？答案无疑是肯定。
首先，从驳回权利人诉请的判决书生效之日起，义务人实际上获得了涉案财产权的无限期占有、使用和收益的权利。
其次，义务人获得期限利益。权利人虽然可以随时向义务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案财产权所带来的期限利益。说具体一点，就是义务人占有涉案财产权，等于使用无息贷款，故义务人实际获益了利息。
综上，笔者认为，因义务人的拒调时效抗辩导致权利人败诉的，义务人从判决书生效之日起构成不当得利，权利人可再提起不当得利之诉。
第三，关于权利人是否有损失，这毋庸置疑。
（三）侵占罪自诉的可行性论证
刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下：
1、主观方面。由前所述，拒调时效抗辩是因为义务人明确回答“不想再偿还”所致，故义务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。
2、从客观方面看，权利人起诉，已明确向义务人表达了主张权利的意思表示，义务人拒调时效抗辩的行为，完全可认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，义务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。这不难解决，首先，义务人非财产权人，无实体权利；其次，义务人占有该财产；第三，被起诉而拒不退还，且有明显不想退还的意思。此三点足以认定构成侵占罪。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。
3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调时效抗辩中，义务人侵犯的是权利人的财产权，具体表现为对债权所涉财产的占有、使用和收益的权利。
4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉财产权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的财产权，在法院驳回权利人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故提起侵占罪自诉无任何问题，且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。
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