论债权的破产取回/许德风
内容提要: 因产生的基础不同，债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性，在具有类似于保管关系情形时确立的取回权；其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权；其三是在债权满足特定条件时，基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征，一方面指示了物权与债权之间的交集地带；另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据，公平分配破产风险的特殊考量。
取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上，取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”，而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护，是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质，理论上常见的误解是认为其是所有权的权能，其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此，我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权，但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面，可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念，即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债，债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有，进而将其作为破产财产。在这一观念下，取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属，因此，其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析，并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。
一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回
债权可以取回的观点看似是很难成立的：债权具有相对性，其实现取决于债务人的意志及行为，若允许债权的“取回”，岂不是违反了破产中的“债权平等原则”？欲澄清这一疑问，必须对债权的本质进行考察。的确，债权是相对权，但无可否认的是，债权本身仍不失为一项独立的权利，而既然是权利，就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应，取回权所关注的焦点，恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之，若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人，不能直接基于该债之关系行使债权请求权，但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”，就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。
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