论债权的破产取回/许德风(11)
注释:
[1]我国《企业破产法》第38条规定了取回权的一般规则：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”该法第39条规定了出卖人对在途货物的取回权，第76条则规定了破产重整中取回权行使的特殊规则。
[2]我国甘有学者认为：“取回权的权源乃是所有权及其他物权。”（李永军：《论破产程序中的取回权》，《比较法研究》1995年第2期。）也有学者认为“取回权的法理依据来源于民法上物的返还请求权”，“在一般民法意义上，为要求返还原物的权利。”（郭毅敏：《破产重整：困境上市公司复兴祈视玲》，人民法院出版社2010年版，第213 - 214页。）对于以物权为基础的取回权，我国现行法曾有所提及。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第71条规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代梢、借用、寄存、租货等法律关系占有、使用的他人财产不属于破产时产。其认定的落脚点在于债务人所“占有、使用”的“他人时产”，强调债务人并非有关财产的所有人或权利人。基于同样的道理，所有权以外的他物权、成员权（如股权）、知识产权等亦可“取回”。例如，某房屋设定抵钾后被所有人甲出租给第三人乙，乙破产时，甲在租货合同解除后可以行使取回权自不待言，若甲怠于或拒绝行使，抵钾权人为保护抵押物，亦可行使取回权。另外，在比较法上，若如德国法那样承认独立的物上请求权，也往往会斌予破产开始前产生但持续到破产开始后，或破产开始后始产生的排除仿碍请求权、不作为请求权以取回权效力。Vgl.Henckel，Jaeger Insolvenzordnung GroBkommentar，De Gmyter Recht，Berlin，2007，§47 Rn.14，100；Ganter，Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung，2. Aufl，2007，Verlag C.H. Beck （MunchKomm一Ganter），§47 InsO Rn.353a.
[3]如有学者认为：“取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不能完全排除依债权产生取回权的情况。”王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第146页。
[4]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 30.
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