论债权的破产取回/许德风(13)
[14]这一概念应用于对间接代理、融资租货、行纪、委托的解释适用中。其中心思想是在解释、意思表示错误、内容控制等方面，均适当考虑委托人（或处于委托人身份的当事人）的情况。例如，在触资租货中，出租人往往按照委托人的指示而选择出卖人与购买特定标的物，因此承租人不能仅因标的物有瑕疵而拒付租金。Vgl. Canaris，Finanzierungsleasing and Wandelung，NJW 1982，305，307 f.
[15]须说明的是，通常提及“营业外观”时，往往是保护第三人对行为人营业外观的信箱，而在本文的语境下，则主要指行纪人作为专业代他人从事交易的商事主体这一特征。
[16]Vgl.Prot. B，S. 360 ff. ，364.这是在《德国民法典》起草过程中，第二委员会拒绝将《德国商法典》第392条第2款移入民法典关于委托合同的规定中的主要原因。
[17]Vgl. Cenaris，Hsndelsrecht，2A. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 474 （Fn. 102）.
[18]参见我国《证券法》第139条、中国证监会《关于做好证券会司客户交易结算资金第三方存管有关账户规范工作的通知》（证监发[2007]110号）。
[19]参见最高人民法院民二庭宋晓明庭长2007年11月20日在“全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会”上的讲话。
[20]值得注意的是，证券公司通常都同时从事自营业务与经纪业务，也在一定程度上具有“临时行纪人”的属性，因此并不拥有完全的“为他人利益而行为”的营业外观，这或许是为什么在客户资金与证券公司资金混同时，客户只能按破产债权受偿而不能依按份共有分制对产的原因。
[21]对此，最高人民法院在裁利中曹认为：“当事人约定委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超领投资收益均归受托人所有，即约定保证本忠固定回报条款（又称保底条款）的，属于名为委托理时，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借欲合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。”参见“河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理对合同纠纷申请再审案”，http：//www. pkulaw. cn/fulltext-form. aspx？Db = pfnl&Gid =117772521，2012年4月28日访问。
[22]参见我国《商业银行法》第71条第2款规定。其他国家也大多实行类似的规则，具体可参见〔瑞士〕胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第98页。
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