论债权的破产取回/许德风(2)
与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”？实际上，就像债权可以成为质押的标的一样，其成为所有或保管的标的也不难理解。例如，若陈述说“甲是A债券（B票据）的所有人或保管人”，通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”，为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢？较有说服力的回答，或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”，但鉴于债权本身的特点，此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成，而在债权让与后，“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人，因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。
在债的实际所有人与债权人相重合时，以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的，但就像物脱离其所有人的占有一样，在债的实际所有者与债权人相分离时，若不引人债的归属的概念，将很难阐明其中所包含的法律关系。当然，鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求（有体物），本文将避免使用“债的所有人”这一说法，而是使用“债的所有者”描述债的归属关系，以示区分。但无论怎样，就像债权可以成为物权的标的一样（如债权质押），在一定情况下，债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍，也不构成对既有体系的根本性违反。[4]
具体而言，至少在以下几种情形下，债权的实际归属与其名义归属是相分离的，破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因，尊重债权的实际归属：（1）在债权让与情形下，若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意，则在债权人（出让人）破产时，受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权；在破产管理人已收取债权后，可就所收取的标的行使代偿取回权。[5]（2）在为债权收取方便而让与债权的委托保理中，[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人，因此若保理人破产，委托人享有取回权。[7]（3）在承认“债权让与担保”制度的前提下，担保人将其对第三人的债权（如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权）转让给债权人（担保权人），若事后债权人破产，在主债务人履行其全部债务时，担保人便可通过取回权索回该债权。总之，所谓“债权为相对权”，仅是对债权实现方式的描述，单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征，而其基于该特征在破产时享有取回权的地位，并未违反民法的内在体系。
二、以营业外观为基础的委托债权破产取回
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