论债权的破产取回/许德风(5)
2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定，证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金，其权属或“所有权”仍然归客户，因此，即便证券公司破产，投资人（存管于第三方处）的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内，由于相关法律规定与监管的缺失，证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等，进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形，其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上，在委托人将资金支付到证券公司的账户后，鉴于金钱所有权的特殊规则，客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此，最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权（按份共有）；若证券公司违规挪用客户资金和证券，虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同，则债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量，即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业，另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]
另须说明的是，合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语，严格来说并无确定的法律意义，须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力，若使委托理财关系转化为借款关系，则无法再取回。[21]
总之，破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观，是确立委托债权取回制度的两个必要条件，缺一不可。例如，与上述债权取回相对照的是，储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中，破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限，不得擅自将有关款项挪作他用，这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中，银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷，储户对此亦为明知，因此，在银行破产时，虽然储户在银行开立有独立的账户，但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如，在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中，若代理人不具有营业外观，则在其接受第三人履行后破产的情况下，“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]
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