论债权的破产取回/许德风(6)
三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回
此类债权取回主要有两大类型：其一是代偿取回权，即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失，或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失，致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时，原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护，允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立，虽说都与所有权有一定的关联，但严格说来，并不是所有权直接作用的结果，而是源于特别保护某些债权的法律政策。
1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理，若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失，则所有人原物返还请求权将随之消灭，其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前，按照破产法的一般原理，其性质应属普通破产债权，只能获得按比例的清偿。同样，在破产程序开始后，若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失，所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权，要求以破产财团为限赔偿其损害，或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能，其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。
在上述背景下，若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还（即允许原所有人“取回”变形物）同等对待，将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此，必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”：若标的物原本不属于破产债务人，则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看，若不赋予此种保护，则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物，进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]
关于代偿取回权的性质，学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下：（1）物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代（如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物），而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提，二者具有明显差异。另外，在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后，固然可以认为该物为原物的“代位”，但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分，原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得，毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且，即便适用“物权代位”的理论加以解释，也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29]（2）在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时，还需注意的是，若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利，则即便仍存在“物上代位物”，其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如，债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前，债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久，破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形，应当认为，与物上代位制度不同，代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护，而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议，因此，在破产中亦同样不应有异议，故代偿取回制度在此不发生适用。[30]（3）在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时（如我国《物权法》第174条），亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如，所有人甲将某艺术品质押给债权人乙，担保债务人丙对乙所负担的500万元债务，事后债务人丙不能履行债务，乙行使质权将质物变卖，在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始，甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得，而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回，即乙占有了不属于其所有的物，属一般取回权。
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