论债权的破产取回/许德风(7)
虽然在学理上被广泛肯定，但代偿取回权制度在我国并未被明确规定，因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中，有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如，在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中，原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》，冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益，因为原告对代炼加工的物料享有取回权，由于该物已被冶炼厂处分，故应由冶炼厂予以全额赔偿，而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰，但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断，暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确，因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权，只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用，而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系，不是加工物料灭失后的代偿物，冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回，而可能构成对原告的偏颇清偿。
2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此，在异地买卖关系中，若出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产，则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为，严格说来，“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度，而非所有物返还，理由如下：（1）根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定，若当事人无特殊约定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付，从而发生所有权转移；另外在国际货物买卖中，常常通过交付提单等单证完成所有权转移，此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说，即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”，其性质也不完全是所有权人取回“所有物”，因为原所有人可能早已丧失其所有权。（2）按照法律的规定，在途货物的取回并不导致买卖关系的终止，出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物，在这个意义上，出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护，与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。
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