论债权的破产取回/许德风(8)
准确界定出卖人取回权的性质，对解读《企业破产法》第39条的含义有至为重要的帮助。依据该条规定，在途货物取回权的成立，要满足“买方尚未收到”且“标的物在运输途中”两个要件。对于前一要件，应当认为是指货物尚未被买受人现实占有（仅取得单证亦不构成现实占有）。因为只有采用这一解释，才能够更好地保护出卖人的价款债权，从而更契合出卖人取回权制度的立法目的。对于后一要件，一种解释是要求在出卖人主张取回权时货物“在运输途中”；另一种解释是只要在法院受理破产申请时标的物“在运输途中”，无论在买受人收到货物前还是收到货物之后，出卖人均可行使取回权。[37]显然，以上两种解释对出卖人的保护程度截然不同。从文义解释角度看，对《企业破产法》第39条的理解应以第二种解释为妥，也更符合立法上降低出卖人价款风险的原意。其一，从文义上若解释为在“行使取回权”时货物需在途，在立法上便无强调标的物于“破产受理时”在途的必要。其二，在途货物取回权要发挥作用主要在买受人收到货物之后，因为当货物尚在运输途中时，托运人的中止运输权已可为出卖人提供一定的救济。其三，从法院受理买受人的破产申请到出卖人得知并进行应对之间总是存在一定的时间差，若规定在行使取回权时货物“在运输途中”，对出卖人的保护将不够充分。总之，立法者在买受人破产时“无视”所有权转移的时点而赋予出卖人以“取回权”，更多是出于公平的考量而非单纯的教义推演，在具体适用上围绕降低债权人价款风险这一目的加以解释是必要的。实践中这种公平考量不仅适用于在途货物买卖，在一般的买卖交易中也有所体现。以下所述出卖货物的延时取回即为一例。
3.出卖货物的延时取回。根据《美国法典》的相关规定，若出卖人按正常交易途径将标的物出卖给债务人，而债务人在实际接受该标的物时已处于破产状态，则只要标的物的接受（实际占有的转移）在时间上位于破产前45天内，出卖人即可不受破产程序的限制，在破产开始后取回法律意义上所有权已转移给债务人的有关标的物。[38]我国现行破产法未规定此项制度。不过1906年制定的《大清破产律》第44条曾规定：“呈报破产前半月内批买之货物未经付款，原件尚未拆动者，卖主可向董事告明，查系属实，准将原货物取回。”其所昭示的朴素公平观念颇值承继。
四、债权取回权的行使
债权取回权的行使涉及两方面问题，其一为如何将所取回的债权与债务人其他财产区分开来，如何认定所取回债权的数额，即所谓取回标的的特定化问题；其二为债权取回权的具体行使方式问题。
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