不纯正不作为诈骗罪探析/欧锦雄(4)
笔者认为，不纯正不作为犯罪与其相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上是不同的。在刑法总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，如果直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑定罪判刑，这实质上是运用类推解释定罪处刑。[vi]
但是，刑法学界也有许多学者认为，处罚不纯正不作为犯罪不违背罪刑法定原则，有学者认为，处罚不纯正不作为犯罪并非类推解释，而是构成要件的恰当解释。[vii]也有学者从开放犯罪构成角度对不纯正不作为犯罪进行分析，其认为对不纯正不作为犯罪以其相对应的作为犯罪定罪处刑，这是开放犯罪构成中的应有之义。[viii]这些从实质刑法观立场所做出的解释实际上还是难以消除人们对其违反罪刑法定原则的疑问。
当前，骗逃高速公路过路费的特大案件屡屡发生，其社会危害性之大也是显而易见的，而骗逃过路费的主客观样态是符合不纯正不作为诈骗罪的特征的，若对这些具有社会危害性的案件不处罚，这一领域的社会秩序将遭到时常破坏，国家和人民的利益将不能得到较好地保护。若对这种不纯正不作为诈骗罪直接按《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处刑，则有违背罪到法定原则之嫌疑。这确实是刑事司法实践的一个大困惑。
四、不纯正不作为诈骗罪的立法出路
一直以来，我国刑事司法实务界对不纯正不作为故意杀人罪都是直接以《刑法》第232条规定的故意杀人罪定罪处刑的，此外，对于不纯正不作为放火罪等常见不纯正不作为犯罪也是直接以其相对应的、刑法明文规定的作为犯罪来定罪处刑的。骗逃高速公路过路费的情形符合不纯正不作为诈骗罪的构成特征，如果对不纯正不作为诈骗罪不能直接以《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处刑，那么，就具有“只许州官放火，不许百姓点灯”的意味，明显是厚此薄彼。但是，一直以来，我国刑事司法实务界对不纯正不作为犯罪均定罪处刑，这确实存在着违背罪刑法定原则的疑问。
尽管最高人民法院《关于审理非法生产买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处罚，但是，这一司法解释实际上是类推解释，它将不纯正不作为诈骗罪类推《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处刑。在“骗逃天价过路费案”中，虽然可找到这一具体司法解释的适用依据，但是，最高人民法院运用类推解释阐释刑法条文是否违反罪刑法定原则同样具有疑问。
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