试论建设工程价款优先受偿权的权利属性——兼探我国建立优先权制度问题/秦旭东(5)
第四，如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权，将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中，建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权，即贷款人的抵押权一般设定在先；而从抵押权担保的债权的性质来说，承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权，一方面是未经登记、成立在后的抵押权，规定前者优先于后者，从抵押权的角度来说有失公平。19 前述有关国家和地区规定的法定抵押权，由于须登记才成立，在与约定抵押权并存时，可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则，凡成立在先者优先。合同法２８６条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题，由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力，故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此，建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20 相比之下，定性为优先权，则不存在以上几点疑隙，下文将会论及。
值得注意的是，2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解，第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权，即意定抵押权，我们似乎可以认为，最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意，否则，该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中，司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”，并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴，依民法原理，担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利，不存在时效期间问题。也就是说，从理论上讲，担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，对抵押权规定一个行使期间似有必要，也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间，21 但是，除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外，我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲，显然，最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。
（三），优先权说及其理由
第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。 22该观点认为，优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益。
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