刑法第二百八十九条法律性质之理性分析/庞伟涛
我国刑法关于聚众“打砸抢”的规定实属世界之先例。在各大陆法系国家和地区刑法典中，均没有聚众“打砸抢”的规定，而我国刑法中,无论是旧刑法,还是新刑法，都对聚众“打砸抢”问题做出了相应的规定。这就使得研究聚众“打砸抢”相关问题具有重要的理论和实践意义。目前,刑法学界对刑法第二百八十九条法律性质的研究，主要集中在刑法第289条或具有转化犯性质，或具有注意规定性质，或具有法律拟制性质。笔者认为，第289条并存着“注意规定”和“拟制规定”，并且可以根据“注意规定”与“拟制规定”来选择合适的解释方法对本条法律性质做出合理解释，同时，应当将刑法第289条所列的行为结合各所定之罪的构成要件进行符合性评价，而不能一概而论。
一、本条法律拟制和注意规定之性质
刑法第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。探讨该条法律性质就是要阐明该条是法律拟制，还是注意规定抑或兼具两者。由于该条可以分为“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”以及“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚”两句，因此需要分别予以解释。在揭示该条法律性质之前，必须明确法律拟制与注意规定的概念、特征及二者之间的区别。
（一）法律拟制和注意规定
1、法律拟制的概念和特征
所谓“法律拟制”，就是法律将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的，仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。刑法分则有不少条文明显属于法律拟制，刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。
2、注意规定的概念和特征
注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：
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