刑法第二百八十九条法律性质之理性分析/庞伟涛(3)
第二，如前所述，97刑法第289条修正了79刑法第137条，本条适用罪名的范围也随之缩小。未修正之前，“打砸抢”致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。“伤害罪”和“杀人罪”均系类罪，至少包括了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失杀人罪等四个罪名。通过修正，本条明确了所适用的条文———第234条和第232条，即“故意伤害罪”和“故意杀人罪”，缩小了聚众“打砸抢”所适用罪名的成立范围，排除了上述过失犯罪。因此，依据本条成立的“故意伤害”或者“故意杀人”就不能直接以结果论，应当按照故意伤害或者故意杀人罪的基本构成作出解释。否则，就不能依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，只能依照其他相关犯罪处罚。实践中，我们应当查清行为人在聚众打砸抢致人伤残或者死亡过程中对伤害或者杀人结果是否存在着故意。换言之，如果行为人聚众“打砸抢”过程中并无伤害或者杀人故意，即便出现了“伤残”、“死亡”结果，也不能适用本条之规定，而直接以过失致人死亡、过失致人重伤定罪处罚。
关于“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质问题，张明楷教授主张聚众“打砸抢”的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残或者死亡，但对其认定为故意伤害罪或故意杀人罪，应属于法律拟制。对此，笔者认为是值得商榷的。因为聚众“打砸抢”过程中出现致人伤残、死亡的法定情形时，行为人主观上确实存在过失的情形，但是刑法第289条规定以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚，旨在处罚行为人主观上只具有故意的情况，如果主观上是过失，并不代表对行为人不做处罚，若出现了“伤残、死亡”结果，可以直接以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚，此时，就不能适用本条之规定。
2、刑法第289条后段规定既包括注意规定又包括法律拟制
刑法第289条后段规定：毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定既包括注意规定也包括法律拟制，具体分析如下：
首先，将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为(T2)，认定为刑法第263条规定的“普通抢劫罪”(T1)，属于典型的“法律拟制”。根据刑法第263条的规定，普通抢劫罪，是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方式当场劫取公私财物的行为。主观上必须是出于故意并具有“非法占有的目的”，而在聚众“打砸抢”中，行为人实施“毁坏”行为时，主观上不能只理解为出于故意，还包括主观上不是出于故意，而在“打砸抢”过程中过失毁损公私财物的情形，更不能理解为具有主观上的非法占有目的。客观上“毁坏”是指导致财物价值减损的行为。
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