试谈“婚内强奸”问题/秦旭东(3)
一部符合法治社会要求的刑法，应当以追求人权保障和社会保护两大功能为要，并尽可能寻求这两者的最佳结合，而不应该有过大的偏向。以上所言的夫妻双方同居的“权利义务”论与前述的女方承诺论如出一辙，而所谓的“有利于家庭和社会稳定，也符合我国国情”是根本无法立足的。难道为了所谓的“稳定”，以“国情”为由，就可以无视个体的独立人格和尊严吗？在“稳定压倒一切”、“整体利益至上”的观念下，个体的权利遭受漠视，权利、义务的概念也往往发生扭曲。权利意味着一种自主选择行为方式的可能，每个人都能做出自主选择，只要他不侵犯别人同等的自由选择空间；行为涉及两个或两个以上的个体时，只有合意才能使行为获得合法性支持。从这个角度讲，对“婚内强奸”问题的反思，就具有了更深层次上的意义，它有可能带来“新的启蒙”，这种启蒙不但要涤荡千百年沉积下来的诸如男尊女卑之类的封建残余，更要清理半个世纪前以来形成的传统－－所谓的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴随保障妇女自由权利（在婚内强奸问题上即是妇女性的自由选择权）带来的启蒙，我们可以唤醒人们沉睡已久的独立意识、自主意识，可以加速构建一个以权利为根基的现代法治社会的进程。尽管现代西方社会的个人本位主义已有向社会本位嬗变的趋势，但鉴于中国“国情”，我们的“底子太薄”，必须补上这一课，才能建设稳固的法治大厦。
三、刑法规范和司法实践上的依据
我国刑法第二百三十条明文规定，强奸罪是“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的”。它的本质特征就在于违背妇女意志，它侵犯的客体是“妇女性的不可侵犯的权利”，即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。争论主要在犯罪的主体上。由此罪的性质决定，它的犯罪主体一般是男子，妇女仅可能在共同犯罪中成为强奸罪的教唆犯或者从犯。目前我国的法律及相关的司法解释均没有特殊或例外的规定或说明，把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。按照罪刑法定的原则，我们同样也没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。更重要也是最核心的还在于，承认婚内强奸在法律上的存在，乃是充分保障妇女权益的需要，这与罪刑法定原则的人权保障的价值内涵是不谋而合的。
承认“婚内强奸”，并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。依刑法第十三条的精神，只有行为完全具备犯罪所需的法定的构成要件才能构成犯罪，如果是“情节显著轻微、危害不大的”，“不认为是犯罪”。婚内强奸涉及夫妻之间的特殊关系，一般又是极为隐秘的行为，需要保合考虑人保障权和维护家庭、社会利益以及司法实践中具体操作的问题。
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