试谈“婚内强奸”问题/秦旭东(4)
有学者提出的一种观点基本上值得肯定（７）。他们认为，我国婚姻法规定婚姻以夫妻间的感情为基础，性关系是夫妻间感情的生理基础，是婚姻关系的重要内容。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法（？），更不构成犯罪，但这种行为并非可以肆意妄为而不受任何限制，一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。构成犯罪的一般限于两种情况：一是丈夫违背妻子意志，以暴力手段强行与妻子发生性行为，并以此为手段长期对妻子进行性虐待，情节恶劣的，可认定为虐待罪。二是夫妻感情已经破裂或本无感情，婚姻关系名存实亡，丈夫违背妻子意志以暴力手段强行与妻子发生性行为，在两种情况下可认定为强奸罪：双方虽已登记结婚，但并无感情，并尚未同居，也未发生过性行为的，或者夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。
这种办法有充分的法律依据，较合乎情理，在司法实践中也容易把握，但也有值得产同确之处。首先是在第一种情况中，如果丈夫对妻子长期进行性虐待，认定为虐待罪是合适的。但如果丈夫的行为不具有虐待罪所需的在一定时间内经常实施，持续实施的特点，而又情节恶劣，造成严重后果，“不处理不行的”，就不能定虐待罪，而只能也必须以强奸罪论处。另外，第二种情况还应包括夫妻感情破裂，已发生离婚纠纷，特别是进入离婚诉讼过程的。
有的观点认为婚内强奸是隐秘行为，难于取证。还有人担心允许妻子控告丈夫强奸可能导致妻子随意以控告丈夫强奸来要挟或报复丈夫，甚至可能助长妻子捍造事实或歪曲夫妻生活的真相，使其报复手段合法化，从而造成男方人人自危，不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其实，取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由，这只是刑事侦察和司法鉴证中的问题。任何刑事诉讼都可能面临这一问题，如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪，则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定，而不是因为对一种“犯罪”容易取证才确定之为犯罪。
至于担心来自女方的报复，也是不足为由的。刑事诉讼是严肃和利害攸关的事情，任何一个具有理性的人都不会视之为儿戏而随意用之来作为要挟和报复的工具。夫妻关系是以感情为基础的，一个存在于仍有感情基础的婚姻关系之中的妇女，当然不会用如此恶毒的方式去要挟或报复她的丈夫的，承认婚内强奸顶多能够为她提供一个开一个“很刁”的玩笑来“警告”其丈夫的机会。至于处于感情已破裂，婚姻关系已名存实亡之中的妇女，以控告丈夫强好作为一个可能性选择来保护自己合法权益，根本不可能出现“不利于婚姻的和谐和家庭的稳定”的情节。而捍造事实、歪曲真相来借故报复的情况，则是在其他刑事诉讼中也有可能出现的。只要法院根据严格，科学的司法程序操作，就不会接受那些子虚乌有的控告。因此，那种担心是不必的，也是没有多大说服力的。
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