论物上请求权制度/侯利宏(17)
当他人取得该物的占有为善意时，若物的原占有人或所有人取回的费用由取得物的占有的该他人负担有失公平。自己的物自己的利益应自己关心，别人没有义务寻找失主或送回。如果认为有义务，这种义务仅为道德上的义务，而非法律上的问题。而且，正如有的学者所言，进入他人土地的物给他人的土地造成了妨害，但土地并未妨害该物。因此，在给他人所有权造成妨害时，取回所有物不是权利，更是一种义务。只要妨害人不取回其物即不能免除其妨害人的身份。但是，与此同时，该被妨害的所有权人也负有容忍妨害人取回其物的消极协助义务，若所有权人拒绝此项义务，则解除妨害人的义务。
第三节 所有权妨害防止请求权
一、要件构成
所有权妨害防止请求权，也称所有物保全请求权，即所有权人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止的权利。其发生的要件是，所有权有妨害之虞。一般而言，其是否发生应就具体事实、依社会上一般的观念而为决定。申而言之，妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞，被告有无故意、过失，是否基于被告人的行为或不可抗力，在所不问；被告人对可能发生的妨害具有除去的支配力，是否妨害一度曾经发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞，均非所问。
关于妨害防止的内容，德国的民法中限定的范围较窄，即其仅限于妨害一度曾经发生而有继续之虞者（德国民法：826条1项；1004条1项）。之所以如此，其旨在避免妨害防止请求权的范围不至于被不当的扩大。这中做法自然有其道理，不过未免失之过窄，而在妨害有发生之虞但为首次的情形之下，所有权人的权利不能充分受保护，因此，把妨害防止请求权的内容作以上解释是妥当的。
二、所有权妨害防止请求权的内容
所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，如为了防止房屋倾倒而为加固，或为消极行为，如为了防止即将进行的建筑侵害土地的所有权，应土地所有人的请求而其不为此种建筑等。其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。
一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担，但是，下列情形应谨慎判断。甲地与乙地相邻，由于大暴雨致乙地内境界附近土壤流失或土质疏松下陷，从而有招致甲地建筑物倾倒的危险时，除去该危险所应支付的费用如何负担，应分别情形而为判断：（1）土壤流失或土质疏松下陷不影响乙地内定着物的安全时，虽然土壤流失等在乙地所有人的支配力之内，但土地修复的主要受益者为甲地所有人，而且，此种结果是因不可抗力而引起的。因此，此时由甲地所有人负担一半，并无不妥。否则，若依一般原则，使乙地所有人负担全部费用对其未免过苛，有失公平。（2）土壤流失等同时也影响乙地所有人内定着物等的安全时，由于乙地所有人不仅支配土壤流失的土地，而且修复土地对其自己也有更大的利益，因此，仍依一般原则，由乙负担妨害除去的费用。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。
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