论情势变更制度与我国合同法体系之契合/程顺增(6)
（一）纠结的关系判定：认识上的混淆
在《合同法司法解释二》未出台前，有关情势变更与不可抗力的关系，观点颇多：有人认为，不可抗力是免除责任的事由，情势变更是变更和解除合同的事由，两者在功能上、效力上、存在着明确的界限，无所谓相互联系；[26]也有人认为，不可抗力包括了情势变更，规定了不可抗力就没有必要再规定情势变更；[27]也有人认为，情势变更制度是不可抗力的上位概念，不可抗力是情势变更制度的一个具体情形，情势变更制度完全可以不可抗力扩大解释来适用；[28]还有人认为，情势变更与不可抗力是因果关系，即由于发生了不可抗力，才导致客观情势的异常变化。[29]史尚宽先生则认为，“如地震、洪水之天灾，战争、政变、经济的变动等为绝对事变或称不可抗力，其因此所生之害，结局应归当事人之负担。依余所见，情势变更制度之适用，应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果，即于法律上何等之救济方法时，始发挥其效用也”；[30]还有学者认为不可抗力和情势变更仅存在影响合同履行的程度上的区别，“根本区别在于不可抗力导致合同不能履行（指事实上和法律上的不能履行），情势变更导致合同的履行困难（指商业上的不能履行）”）。[31]还有学者认为，“无论采取什么做法，都不能否定情势变更制度和第117条（合同法中的不可抗力制度）在某种情况下的竞合”。[32]
（二）混淆之始作俑者：大小情势说之辨
从条款内容来看，情势变更制度之适用不可能由不可抗力引起。[33]那么，为何会有那么多观点认为情势变更与不可抗力有关系？笔者认为，这与理论界和实务界一直对“情势”的具体范围有“大情势说”和“小情势说”两种观点有关。所谓情势是当事人订约时作为合同成立基础或环境的客观事实。[34]“大情势说”认为突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情势变更的范畴；而“小情势说”认为情势变更仅包括货币贬值、物价、汇率的异常波动等与经济直接相关的事实的变更，而诸如突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动等间接引起客观情况发生巨变的事实仅是产生不可抗力的原因，不属引起情势变更的范畴。[35]可见，如果采“大情事说”，不可抗力是包含在情势变更内的。笔者进一步认为，这是很多学者认为不可抗力和情势变更存在剪不断、理还乱的关系的根本原因。
（三）模糊的划分：一个不成熟的构思
回到案例四中来，对于非典构成不可抗力还是情势变更，也形成了两种观点。第一种观点认为，构成不可抗力。理由是：非典是一种前所未有的新疾病，具有很强的传染性，符合不可抗力要求的“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”之构成要件。[36]第二种观点认为，构成情势变更。理由包括：1.不可抗力多是灾难性事件，而情势变更则多是经济情势变化。非典属公共卫生事件，不属于灾难性事件，但它客观上引起了经济形势的改变；2.非典虽属不可预见，但并非不能避免，是可防、可控、可治的；[37]3.不可抗力是绝对不能履行，情势变更是相对不能履行。非典在很多情况下（如案例四）并非造成合同当事人不能履行合同，而只是履行艰难，因此应属情势变更。笔者赞同第二种观点，并提出一个不成熟的想法：“大情势说”的内涵如此广泛，[38]几乎所有的民事法律事实都可能导致合同成立基础或环境发生，“大情势”中必然包含“小情势”、不可抗力和商业风险。[39]不可抗力与“小情势”之间没有交集。“小情势”与商业风险有交集，“小情势”—商业风险≤《合同法司法解释（二）》第26条界定的情势变更。[40]
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