泡腾片药品专利侵权案的分析/储涛(3)
第二部分：本案评述
本案基本事实已经查清，焦点问题只有一个即天方产品是否侵犯赵某专利权，天方药品活性成分及含量均落入了权利要求1限定范围，其区别仅在于泡腾剂辅料含量未落入权利要求1限定范围，故，认定是否侵权，关键是泡腾剂辅料的含量差异是否构成等同。大同法院的意见与其他地域法院的意见截然相反。笔者认为此案泡腾剂辅料含量不构成等同，不能适用等同侵权，理由如下：
1、从权利要求1的表述看，“泡腾剂辅料为0.32～0.38g”属于必要的且影响创造性的技术特征。根据《专利法实施细则》、《专利审查指南》的规定，独立权利要求应当记载技术方案的必要技术特征•••独立权利要求应先撰写前述部分再撰写特征部分，特征部分是现实权利要求具有创造性的技术特征，前述部分在前，特征部分在后•••组合物组分的含量影响组合物发明的创造性的，应当写明组分的含量。将泡腾剂的含量写入独立权利要求中，显然该技术特征是必要的技术特征，该技术特征位于整个权利要求技术特征的最后，充分说明该技术特征是创造性的技术特征，作为组合物，原告将组分的含量写入权利要求中，也说明该含量影响到组合物发明的创造性，属于创造性的技术特征。
2、赵某在本案专利无效宣告程序中认可该技术特征是与现有技术相区别的技术特征，且是具有创造性的技术特征。赵某公司在涉案专利第760X、760Y号无效宣告程序中，明确表述该专利相对于现有技术的区别特征在于辅料的含量仅为0.32～0.38g，这一区别技术特征产生了意外的疗效，属于创造性的技术特征，且这一表述在专利复审委的决定中得到了支持（详见天方药业新提交的证据目录及证据），基于被天方药业的承认及专利复审委的确认，完全可以认定该技术特征属于必要的且影响专利创造性的技术特征。
3、含量特征属于独立权利要求中唯一的创造性技术特征，不能适用适用等同原则。根据赵某公司在专利宣告无效程序中的陈述可知：本专利方案相对于现有技术的区别特征在于辅料组分和含量，而独立权利要求1没有写明辅料的组分，故其区别技术特征仅为辅料的重量，很显然如果对重量范围再适用等同原则，意味着权利要求1保护范围不再受辅料的重量为0.32～0.38g这一特征约束，势必导致独立权利要求1的保护范围扩大至现有技术，这对公众来说极不公平。
4、对于用数字限定的技术特征，不适用等同原则。首先，用数字限定的技术特征，由于数字的唯一确定性，清晰而明确，与数字限定范围之外的技术特征有明显区别，一旦对数字限定这一技术特征适用等同原则，必将导致数字限定这一技术特征失去限定的意义，相当于在认定权利要求保护范围时删除了数字限定这一技术特征，这不仅会不适当的扩大专利的保护范围，而直接影响到专利的新颖性和创造性，进而影响到专利的稳定性，这显然与《专利法》及司法解释规定的严格按照权利要求技术特征限定的技术方案确定保护范围的规定相冲突，且违反全面覆盖原则。其次，数字范围要么是权利要求的必要技术特征，要么是不影响创造性的非必要技术特征（数字作为权利要求的技术特征，用于限定含量、温度、时间等，虽然不具体改其限定的技术特征（如组分），但其对专利解决技术问题可能会有影响），如果是必要技术特征，也即这一范围限定使得本专利才得以解决相应的技术问题，从而本专利才具有创造性，相对应的在这范围之外情形，很有可能不能解决相应的技术问题（站在申请人为获得最大保护范围的角度，且申请人最熟悉该技术方案，应当认定申请人在申请时，认为在此范围之外的情形无法实现本发明目的），至少不是显而易见的，显然不能适用等同原则，如果数字限定不是必要技术特征，也即是非必要技术特征，根据技术特征限定权利要求保护范围这一逻辑，数字限定也就成了多余限定，虽然数字限定范围之外的情形，并没有排除数字限定的特征，但省略了数字限定这一技术特征，比照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第七条第二款规定（多余限定），应当认定不侵权；再次，《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）也明确规定，对于数字限定技术特征不适用等同原则，司法实践中类似案例也举不胜举。
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