泡腾片药品专利侵权案的分析/储涛(4)
5、赵某专利说明书中没有给出在0.32～0.38g之外的剂量也可以实现本发明所要达到的相同效果。从专利说明书可知，该说明书仅给出泡腾剂辅料为0.32、0.34、0.38三个实施例，未给出其他更多的实施例，也没有总结出在泡腾剂辅料0.32～0.38g之外也可以实现本发明要实现的效果，同领域技术人员无法得出在这一范围之外也可以实现本发明的技术启示，需付出创造性的劳动，由于药物辅料的组分和含量的选择都极为严格，细微的变化不仅会影响到药效，甚至会危害人体健康，在没有大量技术试验支持的情况下，说明书仅有三个实施例，显然无法给本领域技术人员技术启示。
6、天方方案选择了赵某专利方案中舍弃的组分，不能适用等同侵权。本案专利说明书的实施清楚的看出，在泡腾剂辅料组分的选择上，赵某虽然提到了酒石酸，但是在三个实施例中，酒石酸的含量均为零，也即赵某公司舍弃了酒石酸作为泡腾剂辅料。很显然，说明书这种舍弃，让同领域技术人员无法联想到酒石酸作为辅料也可以实现本发明的效果，用酒石酸作为辅料显然需要付出创造性的劳动，不能适用等同侵权。同时，赵某公司在申请专利过程中已经舍弃的方案，再纳入专利保护，显然对普通公众是极为不公平的。
6、从药品的特殊性考虑，也不能使用等同原则。首先，作为药品，一旦生产出来，必定会涉及到某一组分的含量，也即各个组分的含量在药品中是必然被体现的特征；其次，由于药品的特殊性，一旦国家许可某一种药品可进行生产，往往限定了药品主料的组分和含量，对于辅料的含量和组分是生产者自己确定的，很多药品专利其创造性就在于辅料的组分和含量；如果不重视辅料含量这一技术特征，必将造成所有主料相同的药品之间互相侵犯专利权，这显然是非常荒谬的，背离立法目的。
7、比照禁止反悔原则，也不应适用等同侵权。赵某公司在本案专利无效宣告程序中为维持专利有效，多次陈述本专利的创造性在于“泡腾剂辅料的含量仅为0.32～0.38g”（专利复审委员会将这一陈述作为权利要求1具有创造性的理由之一而认为本专利具有创造性），虽然没有排除其他含量的可能性，但我们可以得出相反的逻辑是，如果含量超过这一限定范围，必然会影响到本专利的创造性，进而可能导致专利被无效，由于专利权人已经将含量范围进行了限定，其本身已经将范围之外的含量排除，如再将该范围之外的计量纳入保护范围，必将与其为使专利获得授权而对泡腾剂辅料含量作出范围限定的初衷向矛盾，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第六条规定，在确定本专利保护范围时，不应将赵某公司排除之外的范围（即泡腾剂辅料的重量在0.32～0.38g）纳入本专利的保护范围。
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