泡腾片药品专利侵权案的分析/储涛(5)
8、本案无任何证据证明，泡腾剂辅料在0.32～0.38g范围之外相对于本专利无需付出创造性劳动。根据法释〔2001〕21号文第十七条规定，适用等同侵权的前提是：与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。很显然，无需付出创造性劳动就能联想的到，是适用等同侵权的必要条件之一。从本案来看，无论是专利说明书、还是双方提交的其他证据，都无法证明天方药业选择的剂量相对于本发明无需付出创造性劳动。本案一审判决书中提到通过公开出版物判定•••，最后还得出辅料的用量可以在一定范围内调整的结论，然而天方药业未看到所谓的公开出版物，更未交由天方药业质证，完全是一审法院的主观臆断；同时，即便有公开出版物说明组分之间作用类似，但这种特定的组合以及含量的选定，对药效有何种影响，是否需要付出创造性的劳动？无任何证据予以证明，事实上辅料组分的选择以及含量的确定需要付出大量的创造性的劳动。为纠正一审法院的主管臆断，天方药业强烈要求二审法院在认定事实时，严格按照双方提交的证据进行认定。
综上所述，无论是本案专利权利要求书的撰写、还是独立权利要求1中的创造性的技术特征、还是从药品行业的特性、还是专利权人在专利申请、无效宣告过程中的陈述，都可以得出独立权利要1中辅料含量为0.32～0.38g这一特征，不能适用等同侵权原则，也无证据证明天方药业的产品的技术方案的选择相对于权利要求1，不需要付出创造性的劳动，故天方药业的方案与权利要求1不能等同。
第三部分：对本案专利撰写评述
但从技术层面上，本专利确实是一项好的技术发明，本应通过专利制度获得应有的保护，然而，只有其本地法院才给予有利的保护，而这种保护不得不说具有地方保护的味道，在其他地方的法院均不能获得保护，究其原因只有一个，就是撰写的失误，具体存在一下几个方面：
1、在专利申报之前，便将本专利的核心技术方案报到国家药监局，也即先有产品才有专利。如不是当时技术文件被列为《专利法》中非公开文件范畴，将导致本专利无效。这再次警示我们，在专利申请文件提交给国家知识产权局之前，切勿向其他主体提交，即便他们负有保密义务；如不是药品在生产之前要经国家审批通过，申请人很有可能在申请日之前就生产了产品，虽然现在的申请人法律意识增强了很多，但仍需要注意。
2、将泡腾剂辅料的含量也作为独立权利要求1的技术特征，没有准确把握好要解决的技术问题与技术效果之间的关系。从专利说明书以及该专利的两次无效程序看，发明人都没有很好的把握本专利的创造性重点在哪里，从整个申请文件看，本专利不只是治疗现有技术中已经公开的疾病，还可以治疗其他未公开的疾病，泡腾剂作为辅料，其作用主要是限定药剂的剂型，对药效有影响，但并不影响所要解决的技术问题。限定泡腾剂辅料含量实际上是将药效也列入到解决技术问题中，这无疑是多余的（详见下述）。
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