浅谈离婚损害赔偿制度/谢睿(5)
第二，在不违反法律的强制性规定的情况下，适用举证责任倒置的规则。根据婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿诉讼采取的是过错责任原则，即由无过错方承担证明责任。“在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。”如果无过错方无法证明对方存在过错，那么将要承担败诉的法律后果。不但无法获得补偿，还要支付诉讼的费用。因此，在司法实践中让弱势的无过错方承担这样的责任是显失公平的，更是不符合实际的。在这种情况下，离婚损害赔偿制度也就失去了其存在的意义。原本是要通过法律的救济弥补无过错方的损失，实际上却造成更大的损失。对于法官来说，即使明知无过错配偶受到了损害，由于证据不足以证明过错方配偶实施了损害行为或者所提供的证据不具有合法性而不能被采信，最后无法判决过错方配偶承担法律责任，使其逃避了法律的制裁。长此以往，人们就会对离婚损害赔偿制度失去信心，该制度所要达到的威慑效果也无法实现。针对上述情形，笔者认为引入举证责任倒置，实行过错推定原则是有重要意义的。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则[5]；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任倒置，“即被起诉的当事人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。”而具体在离婚损害赔偿的诉讼中，由过错方配偶承担举证责任，只有当事人能够证明自己却无过错的情况下，才能认定其不承担损害赔偿的责任。如果当事人不能证明，那么就推定其有过错，应当承担法律责任，接受法律的制裁。由此可知，采用举证责任倒置才是从保护弱势一方的利益出发，真正的维护了无过错方的合法权益。因此对于离婚损害赔偿的诉讼，我国立法应当将过错责任原则与过错推定原则相结合，当受损害一方确实处于举证困难的情况时，发生举证责任倒置。这样，既符合我国民事诉讼法的规定，又适应司法实践的需要，实现了原则性与灵活性相结合的目的。
五、 我国离婚损害赔偿制度责任承担方式村在的问题与完善建议
一、责任承担的方式概论
在离婚损害赔偿的案件中,无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失,有时候甚至主要的不是经济损失,因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合,对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提,而对于惩罚性赔偿,不仅在于弥补受害人的损失,更重要的是为了遏制!制裁其过错行为,赔偿数额应不以实际损害为标准,而要特别考虑加害人的主观过错!主观动机!赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害,但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先,对于过错方承担的金钱赔偿责任,是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中,过错方如果没有经济能力去赔偿,那么另一方的损失如何得到救济笔者认为,针对我国的现状,是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式,以弥补金钱赔偿的不足,当然对于实物赔偿方式的弊端,我们也要尽量避免,要建立一套行之有效的实物价值评估体系,避免在实物评估过程中估价过高或过低,损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性,即首先采用金钱补偿的方式,只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次,在现实生活中,对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说,精神创伤更是远远的超过了财产损失“瑞士立法规定了给付抚慰金的方式来抚慰精神创伤”对此,我们是否可以借鉴此种做法,对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式,以更好的维护受害人的合法权益，引入非财产性责任承担方式,似乎可以增多救济手段,但笔者认为,除了赔礼道歉这种方式外,其他方式并不适用于离婚损害赔偿。《婚姻法》规定的违法行为包括重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃这五种行为,而停止侵害!恢复名誉!消除影响等方式并不适用于这五种行为。
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