从鸦片战争到清末修律——中国法律近代化之路/李烁(5)
1，一般而言，关于法律移植的途径有两种:一是立法移植 ,二是司法移植。前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律;后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例。从移植西方法律的方式来看,清末法律移植主要采取的是立法移植。与由国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律的立法移植相比，清末在法理移植和司法移植方面相对不足。庞德有言“每个法，事实上是一个体系，这个体系包括各种律令、技术。和理想。”张德美在《从清末修律看法律移植》一文中对此有过详述，“在移植外来法过程中仅仅以立法的形式攫取外来法的条文，而忽视外来法的运作及法理的探讨，则未免南橘北枳之嫌”。
因此，结果可想而知，由于外来法律、法理输入中国程度有限,加之缺乏对外来法深层的理论探讨及司法实践中的消化吸收,导致了立法在某些方面脱离司法实践和社会实践。使得法律成为一纸空文。只能“振动一时之人心 ,而卒归于消沉歇绝”。
2，其次，清末修律中“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”移植西方法律的指导原则。这就有一个问题，胡适在《多研究些问题，少谈些“主义”》一文中说过“凡“主义”都是应时势而起的。某种社会到了某种时代，受了某种的影响，呈现某种不满意的现状。于是有一些有心人观察这种现象，想出某种救济的法子。这是“主义”去源起”。“主义”是这样，法律肯定也是这样。“大凡一种法律制度于一个社会中生成,或一个社会接受一套固有的法律制度,必须有与这种法律制度相适应的社会文化基础”。任何一个国家移植外国法律强调法律先进性的同时，更要注重法律的适用性。比如《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶 ,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。在引进外国法律时，一味的注重法律先进性，，必然会使引进的先进的法律与本国现实经济社会状况相脱节。引进先进的外来法，难免会使本国的立法出现超前情况，法律不能超越现实，因而，这些先进的外来法就会使法制出现停滞，甚至倒退。没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。
3,法律移植的来源问题。借鉴与吸收外来法资源的过程中，其不合理的、落后的因素亦随之而入。众所周知，晚晴修律的法律移植的来源主要有两个，一是西方国家，一是日本。如1905年清廷派五大臣出洋，考察归来属意德国，日本的君主立宪政治。留学生中赴日本最多，但是在20世纪20年代之前，日本也尚处在移植外国法的时期，其近代法体系并未完整的建立起来。在这个阶段里，日本也只是机械的照搬德国的法解释理论。日本对西方法理论的移植尚且如此，中国对日本法律的移植必大打折扣。对西方法律的移植，也有个问题，20世纪上半期，西方资本主义国 家依然处于由封建性法律制度向近代法律制度转化的时期，其法律制度包容了部分封建性的，尚存有许多缺陷。因此，这一时期，中国对西方法律的移植，不可避免地也将其缺陷输入进看来。清末修律只是对外国法律的照搬，而且它自身难以对西方日本法律之弊端免疫。因此在移植西方法律过程中，无法克服其影响，从而减缓了法律近代化的进程。
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