从鸦片战争到清末修律——中国法律近代化之路/李烁(6)
4，清末修律的指导原则还有一点是“而不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。这主要是害怕损害既得利益，破坏统治秩序，以维护清政府的长治久安。以日本为例，日本明治维新的成功，为日本法律移植创造了良好的条件。其原因是日本通过明治维新确定了宪政体制。宪政体制是法律近代化的一部分，当然也是法律一直的一部分，因此宪政体制也要随着其它部门法移植过来，这是确保法律移植成功的重要因素。入日本最先颁布的是《明治宪法》。虽然清政府也进行了立宪活动，却只基于形式主义，结果可想而知。关于近代中国和日本法律移植的结果相差这么大的原因，也是值得我们深思的。移植宪政体制是法律移植的一部分。其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效，也直接影响着法律移植的效果。宪政体制没有提前移植过来，没有颁性宪法，又何谈法律移植的成功呢？民主政体尚未完全建立，旧的专制主义仍然残存，故此仍然滞缓着中国法律近代化的进程。
5，对移植外来法律的认识不够。对西方法文化的认识程度亦不够。许多人对西方法律的认识是表层、不全面的，缺乏对西方法理精神与法律原则的真正理解，甚至认为西方的某些法律制度是中国古代所有，以西律比附中律，阻碍了他们对外来法律的进一步认识。如晚清修律大臣沈家本认为“各国法律之精意，固不能出中律之范围”正由于其 自身的这种局限性，使得晚清修律忽略与遗漏了西方法律的基本精神与原则。这就必然徘徊在封建法律与外来法律之间，导致了中国法律近代化的曲折性与艰难性。
再来看看本土资源。
中国法治之路必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。苏力老先生曾在《法治及其本土资源》中提到，“寻找本土资源，一方面是从历史典籍规章中去寻找，而更重要的是要从社会的各种非正式的法律制度中去寻找”。而清末修律中对法律本土资源的把握不能说是成功的。原因可能有两点，一是立法技术欠缺，技术不熟练，致使无法对中国传统法律进行比较，作一番取舍。二是中国幅员辽阔，传统法律习惯十分宏大、繁杂、不成系统，若将其近代化，必须做大量的工作，非短时间能够完成。不成功的表现是清末修律中对传统法习惯法律资源精华的摒弃以及对有些落后反动的传统没有触动。
1，立法过程中，对传统法律资源精华的摒弃，使法律近代化呈西方化。在清末修律的进程中，沈家本等虽然都对外来法律的中国化做出了一定的努力，基本制定了参照外国法律，修订本国法律的原则，但在立法实践中，表现出了对传统法资源精华的摒弃与对外来法律的大量移植。导致许多传统法精华排除在新律之外。而传统的法律在我国有着深厚的土壤，其在漫长的发展过程中，已完全渗透到了社会的各个方面，指导、规范着人们的社会行为，成为人们的价值规则。而这些传统的法律习惯在清末法制变革所修订的新律取得它所应有的地位。这种对传统法律资源精华种摒弃与西方化最终使得法律移植丧失基础，只能实现形式上的法律近代化，而未能实现真正的近代化。
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