对《民法通则》第四十三条的理论探讨/张媛花(5)
这两个条文问题在于，如果认为雇主包括该解释第8条规定的法人或者其他组织，雇员包括该解释第8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”，则最高人民法院的解释存在规范重叠问题，最高人民法院在其解释中只要规定第8条或者第9条即可，没有必要用两个条款来规定。那么，《人身损害赔偿解释》第8条规定的法人或者其他组织是否可以看作第9条规定的雇主？该条规定的“代表人、负责人以及工作人员”是否可以被看作第9条规定的雇员？“人身损害赔偿解释”实际上作出了否定的回答。第8条规定的工作人员不得被看作第9条规定的雇员。由此可见，笔者作出推断，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将雇主替代责任与法人自己责任进行了区分。
值得注意的是，这两个条文会对《民通》第43条的解释适用产生什么影响？《人身损害赔偿解释》第8条中的“代表人、负责人以及工作人员”与《民通》第43条的“法定代表人和其他工作人员”是重合关系还是包含在其中？我认为，最高人民法院在进行司法解释时，不可能不对语言规范进行注意，在订立第8条时不可能不观察到《民通》第43条的遣词造句。第8条中的“工作人员”既然不包括第9条中的“雇员”，在我看来，最高人民法院意在仍利用与《民通》第43条相同的词语而对《民通》第43条的适用范围进行厘清,亦即《民通》第43条中的“其他工作人员”不包括“雇员”，《民通》第43条并未规定雇主替代责任，从而避免与《人身损害赔偿解释》的冲突。换句话说，依最高人民法院司法解释，《民通》43条不包含雇主替代责任。我认为，法官在解释法律过程中发挥着能动性，对具体法律的解释并不是一成不变的。《人身损害赔偿解释》出台后，《民法通则》第43条中的“其他工作人员”不宜解释为包括雇员，第43条不宜再解释为包含雇主替代责任。实践中的大量司法裁判也证明了这一点。因而，现今第三条中的“其他工作人员”宜解释为除法定代表人外有代表权的人，例如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代表权的职员，至于不具有代表权的普通员工和雇员，因职务加害于他人，应适用《人身损害赔偿解释》第9条的规定。
三、何为“经营活动”？
在对这个问题进行解答之前，先看一下我国相关立法是如何规定的。
我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第121条规定，“国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。”
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