对《民法通则》第四十三条的理论探讨/张媛花(7)
在认定标准上判例与学说通说是“外观主义”。日本学者山本敬三认为，判断职务行为的基准在事实性侵权行为情形和交易性侵权行为的情形有所不同。1．事实性侵权行为，其基准是该行为的实施与理事等的职务有无关联，否则被认为是理事等的个人行为。2．交易性侵权行为，其判断基准是外形理论，从行为的外形观察，看它是否属于理事等的职务范围或者是否与职务的执行有适当的牵连关系。但相对人明知或者因重大过失不知该行为不属于其职务范围时，判例认为法人不承担责任。林诚二教授认为，所谓执行职务，依通说及实务见解系采外观主义，指行为人所为之行为在外观上，足使人认为其在执行职务或者与其在职务有牵连者即可，不采主观主义。因此“外观主义”的关键是从外观上看是否属于职务范围或者是否与职务的执行有适当的牵连关系。
在“殷英良诉叶斌、江苏泽田公司”一案中，叶斌系泽田公司的法定代表人，因此认定叶斌的签字行为是其个人行为还是公司的职务行为就成立解决案件的关键。初审法院认为，既然在债务承担时，殷英良知道叶斌系泽田公司的法定代
表人，因欠条同时有叶斌签名及泽田公司印章，而欠条的行文以及落款形式亦未反映叶斌是否以个人身份签名，则殷英良应就叶斌以个人名义签署欠条承担债务负有举证责任。叶斌收回单威虎的借款条，欠条复印件上书写“若上述借款没有归还，叶斌可向单威虎追还”，基于其具有的泽田公司法定代表人身份，尚不足以证明其是个人行为。故殷英良认为叶斌系以个人名义在欠条上签名，与泽田公司共同承担债务，所举证据尚不充分，法院不予采信。由此可见，初审法院于叶斌系泽田公司的法定代表人，从而认定叶斌在欠条上的签字是公司行为，并由原告承担举证责任，证明法人法定代表人的行为非职务行为而是个人行为。二审法院认为，殷英良提出的证据充分，可以证明叶斌的行为系个人行为而非职务行为。为什么同样的证据会出现不同的判决结果？笔者任务，其关键在于法院对职务行为“外观主义”的认定标准不同。
在本案中，初审法院简单的认为，法定代表人叶斌的行为除非有充足理由证明否认即为公司的行为。而再审法院充分考察了叶斌的行为是否属于职权范围、
是否与行使职权有关联，进而认定该签字行为系叶斌的个人行为，具有一定的合理性。
四、法人侵权责任的成立还需具备一般侵权行为之要件
法人应负侵权责任，需要有法人的法定代表人及其工作人员的经营行为加损害于他人，且符合《民法通则》第106条第二款和第三款关于侵权行为的成立腰间。如果属于一般侵权行为，则以第二款的规定，应以故意过失为成立要件之一。因法人系以代表人的行为为自己的行为，因此故意或过失的有无，应依法定的代表人判断，即法人的“法定代表人及其工作人员”。如果属于特殊侵权行为，则依第三款的规定，不以有故意或过失为成立要件。其他要件，如违反性、损害结果、因果关系等，与自然人的侵权行为并无不同。
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