对本案适用善意取得制度的反思—兼谈无权处分与无权代理的区别/黄磊(2)
因此，只有当公示的权利人与实际的权利人不一致时，公示的权利人以自己的名义与第三人发生交易，此种情形下的无权处分（狭义）才是善意取得制度中的无权处分，才能适用《物权法》第106条规定的善意取得制度去考察交易第三人的信赖是否值得保护。而公示的权利人在无有效代理权限时，以真正的权利人或全体共有人的名义与第三人发生交易，是为无权代理，而非无权处分（狭义），对交易相对人的信赖只能适用《合同法》第49条规定的表见代理制度去考察（本文仅讨论公示的权利人所为的无权处分，非公示的权利人所为的无权处分暂不涉及。但可以肯定的是，其他形式的无权处分均不是善意取得制度中的无权处分）。
无权处分与无权代理的具体区别如下图所示：
二、对本案裁判思路及裁判结果的反思与重构
如前所述，无权处分与无权代理的主要区别在于公示的权利人是以谁的名义进行处分。就本案而言，被告安某是以自己的名义还是以夫妻双方的名义处分共有房屋，直接关涉本案的裁判思路及裁判结果。但审理时并未认识到无权处分与无权代理之间有重大区别，而是认为对当事人所有的合理信赖均应纳入到善意取得制度体系去考虑，因而未将被告安某是以谁的名义所为处分作为法庭调查的重点，这是值得反思之处。再者，在公示的公信力方面，虽然不动产登记的公信力较强，动产占有的公信力与之相比不可同日而语，但不动产登记的公信力并非绝对地不可推翻。当原权利人举出足够的证据，证明交易第三人不应当信赖不动产登记簿或对信赖不动产登记簿有过失时，可以推翻第三人因信赖不动产登记簿而产生的“善意”。如果不允许反证推翻的话，意味着一旦交易第三人信赖不动产登记簿即为善意，那便不存在所谓的“恶意”，善意取得制度中善意的构成要件也就形同虚设。
下面，笔者尝试就不同事实分别适用善意取得制度和表见代理制度，对本案进行解析并重新建构裁判结果。
1.被告安某卖房时称自己就是房屋的所有权人，以自己的名义与林某订立买卖合同之情形。
因涉案房屋登记在被告安某名下，从权利外观上看，安某是房屋的所有权人。第三人林某因提出信赖不动产登记簿的记载，相信安某是真正权利人，即已完成其“善意”的举证责任。原告杨某主张第三人林某不符合善意的主观构成要件，举证责任随之转移给原告杨某，其应当提出反证予以推翻第三人林某的“善意”。善意取得制度中的“善意”通说是指对无权处分既不知道也不应知道，意即不知情且无过失。而在本案庭审中，被告安某、第三人林某均称二人系多年同学、好友，相当熟识，交往多年。那么第三人林某对被告安某的家庭状况就应当是非常熟悉的，对原告杨某与被告安某系夫妻关系也是明知的。显然第三人林某就应当知道涉案房屋的所有权人除了登记薄上记载的权利人安某以外，还有其他共有人，但第三人林某在明知被告安某的行为系无权处分的情况下仍与安某做成交易，难称善意。另外，第三人林某购买房屋等价值较大的商品时，本应尽到谨慎审核的义务，但其交易前后却从未到过涉案房屋内查看房屋的格局及设施，反而是到涉案房屋楼下的住户家中去探知房屋的详情，亦有悖常理。因此，第三人林某的行为不符合善意的构成要件，不能依据善意取得制度取得涉案房屋所有权，原告杨某的诉讼请求应予支持。
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