论证据法上的推定适用/王冠华(3)
2.2 推定的效力
其次，关于推定在效力上能否被推翻的问题。有学者认为，推定的类型可以分为不可反驳的推定和不可反驳的推定。笔者认为，上述学者认为的不可反驳的推定实际并非推定，只是以推定的形式表现出来的法律规则，是一种立法技术。如2012年新《民事诉讼法》第86条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”又如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年9月11日）第2条规定，“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”再如《民法通则》第11条第2款，“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”从上述规定来看，立法者在设立这种法律规则时，通过法律拟制手段将基础事实与事先设定的假定直接建立联系，除须提供有效反证或不作为这一构成要件外，完全符合推定的基本构成要件。但是，为避免推定的滥用以及推定概念外延的扩大化倾向，把此类法律规则的拟制排斥在推定的范围之外，显然比将其视为推定的一种类型更为合理。
2.3 推定的性质
最后，关于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”问题。所谓法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，其目的通常在于将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。如前述，推定的存在是建立在缺乏有效反证或不作为的情形之下的。如果当事人另一方能够提供有效反证或对其不作为提出正当理由，则推定就不会发生。推定只是诉讼中根据基础事实直接认定某一种法律效果的一种工具，显然其性质与法律拟制之性质是不相同的。
3 推定与证明的区别
所谓证明，是指在诉讼中，由当事人对其主张的事实提供证据，通过举证、质证和认证，判明当事人主张的事实真伪用以确定当事人应依法承担相关诉讼后果的活动。与证明不同，如前述，推定所规制的是一个基础事实与一个事先设定的假定之间的法律关系。两者既有联系，如推定的前提依赖于证明，推定导致证明责任的转移，推定建立在有效反证的情形之下，推定可以缓解某些证明上的困难、避免诉讼陷入僵局等，又存在显著的区别，主要体现在如下两个方面：
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